I - O presente MDE não tem por fim a instauração de qualquer procedimento, mas a execução de pena aplicada no estado de emissão. II - As causas de recusa facultativa de execução do MDE estão previstas no art. 12.° da Lei 65/2003. III - No caso presente, a pessoa procurada encontra-se em território nacional, tem nacionalidade portuguesa e reside em Portugal, tendo o MDE sido emitido para cumprimento de uma pena de prisão, sendo de conceder a recusa desde que o Estado Português se comprometa a executar aquela pena, de acordo com a lei portuguesa. IV - Embora formulada da forma não mais correcta na oposição, a verdade é que estão presentes os elementos que deveriam concitar tomada de posição sobre o preenchimento da causa de recusa prevista na al. g) do n.º 1 do art. 12.° da Lei 65/2003. V - A não consideração da possibilidade de aplicação da al. g) do n.º 1 do art. 12.°, atento o quadro fáctico presente, constitui omissão de pronúncia sobre questão que devia ser tratada, conduzindo a falta à verificação de nulidade, nos termos do art. 379.°, n.º 1, al. c), e n.º 2, do CPP, aqui aplicável por força do disposto no art. 34.° da Lei 65/2003.
Através de difusão no âmbito do Sistema de Informação Schengen (SIS), o Gabinete Nacional Sirene comunicou ao Grupo Operativo da Polícia Judiciária a inserção pelas autoridades espanholas naquele SIS, no âmbito do artigo 95.º da Convenção de Aplicação dos Acordos de Schengen (CAAS), de um mandado de detenção europeu sob a referência E 000000000000, com vista à detenção e entrega às Autoridades Judiciárias do Reino de Espanha, do cidadão nacional, AA, filho de BB e de CC, nascido a 17-01-1961, natural de Nampula, Moçambique, de nacionalidade portuguesa, residente antes de detido em Rua ..............., Lote ...- .... esquerdo, Parede, Portugal, para cumprimento da pena de nove anos de prisão. Na sequência dessa comunicação procedeu-se à detenção da pessoa procurada, no dia 5 de Julho de 2012, pelas 22h 45m (fls. 1), em Rio de Mouro, Sintra, tendo sido ouvido no dia seguinte, no Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos do artigo 18.º, n.º 3, da Lei n.º 65/2003 – fls. 22/24 –, tendo então declarado opor-se à sua entrega e não renunciar ao benefício da regra da especialidade. Finda a audição do procurado, foi-lhe imposta a medida coactiva de prisão preventiva. No acto de audição foi promovido pelo M.º P.º que no caso de vir a ocorrer decisão no sentido de ordenar a entrega do requerido ao Reino de Espanha, que a mesma fosse diferida ao abrigo do disposto no artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 65/2003, uma vez que aquele tem processos pendentes em Portugal e se tratar do cumprimento de uma pena de nove anos. O requerido apresentou a oposição de fls. 33/4, e em original, de fls. 37/8, dizendo: - O requerido foi condenado em Espanha, por sentença já transitada em julgado, em duas penas, uma pena de quatro anos de prisão e outra de 5 anos de prisão. Assim; - O requerido enfrenta em Espanha uma pena de 9 anos de prisão. - De acordo com a lei portuguesa seria efectuado um cúmulo das penas pelo que o requerido não estaria sujeito à pena de 9 anos de prisão. - A moldura penal em Espanha é superior à moldura penal portuguesa. Ainda: - O requerido encontra-se em território nacional, tem nacionalidade portuguesa, sendo a expulsão de cidadãos portugueses proibida pela CRP “apud” art.33.°n.°l daCRP. - Proibindo o mesmo artigo 33.° n.º 3 da CRP a extradição de cidadãos portugueses, à excepção dos casos de terrorismos e de criminalidade internacional organizada, pelo que os art. 2.° e 2.° da Lei 65/2003 de 23 de Agosto se mostram materialmente inconstitucionais por violação quer do art. 33.° da CRP quer dos princípios nele consignados. - Não sendo invocados no processo nem imputados ao arguido, quer o crime de terrorismo, quer o de criminalidade internacional organizada. - Também não nos podemos esquecer que o requerido solicitou e procedeu ao pagamento de um advogado em Madrid para que este desse entrada com um recurso do acórdão em Espanha pelo que ficou estupefacto quando verificou que o mesmo não procedeu à entrega do recurso. - Neste momento estão a ser feitas todas as diligências possíveis para tentar reverter esta situação. **** A tal oposição respondeu o Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto do Tribunal da Relação de Lisboa, a fls. 39, defendendo a improcedência do alegado, pois que: - O presente MDE cumpre os requisitos previstos no artigo 3.º da Lei n.º 65/2003, de 23/8 e determina a extradição do Requerido, nos termos do art° 2.º, n° 3, do mesmo diploma - sendo certo que a infracção criminal por si cometida constitui ilícito face ao ordenamento jurídico-criminal português - cfr. os artigos 169° e 175°, ambos do Código Penal. - Não se verificam as causas de recusa previstas nos artigos 11° e 12° daquele diploma, sendo certo que é destituída de qualquer fundamento a invocação do motivo citado no art° 4º da Oposição, não se configurando qualquer “expulsão”, mas o cumprimento de decisão judicial proferida em Estado Membro da UE, consentido pela legislação ordinária e constitucional portuguesa. - Acresce que está vedado ao Tribunal de execução do MDE apreciar de fundo as questões que determinaram o Estado requerente a proceder criminalmente contra o requerido e que este pretende ver agora debatidas, designadamente as questões suscitadas sob os artigos 3º e 4º da mesma peça, quanto ao “cúmulo jurídico” ou quanto ao montante da moldura penal aplicável ao ilícito em causa no Reino de Espanha. ******* Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31 de Agosto de 2012, constante de fls. 41 a 48, ora decisão recorrida, na improcedência dos fundamentos da oposição deduzida pelo requerido, foi deliberado deferir a execução do mandado de detenção europeu contra o requerido, ordenando-se a sua entrega às autoridades espanholas, “com a apontada restrição no tocante à regra da especialidade”. ******* Não se conformando com o decidido, o requerido interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 64 a 66, e em original de fls. 71 a 73, do seguinte teor [em transcrição integral]: “Previamente A - Não se pretende com o presente Recurso, por em causa a validade, ou mesmo a correcção do MDE B - Acompanha-se mesmo grande parte do Acórdão de que ora se recorre, e tão doutamente fundamentado. Porém, 1 - Quando, na motivação se referem os motivos de recusa obrigatória de execução do mandado, é correcto que nenhum deles se aplica aos presentes autos 2 - Transcreve de seguida o art. 12.° da Lei.° 65/2003, de 23/8, e que contem as causas de recusa facultativa de execução do MDE, 3 - E refere concretamente o seu n.° 1 als. b) e i) como tendo sido estas invocadas pela mandatária do oponente 4 - Salvo melhor opinião, e lida atentamente a Oposição, não se vislumbra tal referência, 5 - Pelo contrario, transparece, concretamente com a referencia ao facto do ora oponente ser português e residir em Portugal, que a al. a aplicar será a g). 6 - É efectivamente essa a vontade do oponente, não quer furtar-se ao cumprimento da pena a que foi condenado, mas quer cumprir a pena em Portugal, 7 - Portugal é o seu pais, onde tem a sua família, mãe, de idade avançada, mulher e dois filhos, é em Portugal que tem o seu círculo de amigos e as suas raízes. 8 - prevê-se efectivamente no art. 12.° n.° 1 al. g) como causa facultativa de execução do mandado de detenção europeu do referido diploma que, “A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena de acordo com a lei portuguesa;”. 9 - Essa é aliás a vontade do ora recorrente. Cumprir a pena a que foi condenado em Portugal Conclusões: I - Existe fundamento legal para que ao ora oponente se possa facultativamente recusar a execução do mandado de detenção europeu. II - Necessário é porém que o Estado Português se comprometa a executar aquela pena. III - A norma aplicável será o artigo 12.°, n.º 1, al. g) da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, Pelo que deve ser proferido Acórdão que revogue a decisão recorrida em conformidade com as conclusões enunciadas, vindo o ora recorrente a cumprir em Portugal a pena a que foi condenado no Reino de Espanha. O processo deu entrada neste STJ no dia 4 transacto, tendo sido proferido o despacho de fls. 81, a ordenar a libertação do procurado, por se ter esgotado o prazo de 90 dias a que alude o artigo 26.º, n.º 3, da Lei n.º 65/2003. Colhidos os vistos, cumpre decidir. Questão a decidir Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente no final da motivação apresentada, verifica-se ser fundamento de impugnação o não ter sido avaliada a causa de recusa facultativa prevista no artigo 12.º, alínea g), da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto. Apreciando. Elementos e matéria de facto a ter em consideração 1. – Por sentença de 29-07-2011, proferida pelo Tribunal Provincial de Ourense, Espanha, foi o ora procurado condenado pela prática de crime de prostituição e contra os direitos de trabalhador estrangeiro, p. p. no artigo 318 Bis, em conformidade com o n.º 1, 2 e 3 e artigo 188.º, 1, do Código Penal Espanhol, consubstanciados em factos praticados em Espanha, em Fevereiro e Março de 2004, na pena de nove anos de prisão. 2. – Do item 044, relativo a “Descrição dos Factos (Incluindo as suas Consequências)”, consta o seguinte: “Recrutamento de mulheres no estrangeiro e uma vez introduzidas em Espanha eram obrigadas a exercer prostituição, em local de alterne, propriedade do condenado, nos meses de Fevereiro e Março de 2004”. 3. – À face da lei portuguesa os factos são subsumíveis nos artigos 169.º e 175.º do Código Penal. 4. – O presente MDE visa a entrega do procurado para cumprimento de pena de prisão. 5. – O procurado é cidadão português e reside em Portugal. Questão única – Recusa facultativa Nos pontos 5, 6, 7, 8 e 9 da motivação o recorrente dá nota de que a sua única discordância com o acórdão recorrido tem a ver com o facto de não ter considerado a causa de recusa facultativa prevista na alínea g) do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, nada tendo suscitado na oposição que determinasse a alusão e tratamento da questão à luz das alíneas b) e i), do mesmo artigo 12.º, como acontece no acórdão recorrido. O presente mandado não tem por fim a instauração de qualquer procedimento, mas a execução de pena aplicada no estado de emissão. Na oposição deduzida, para além de aduzir argumentos a propósito da moldura penal e elaboração da pena única em Espanha, afirma o procurado encontrar-se em território nacional e ter nacionalidade portuguesa, alegando ser proibida a sua expulsão, para tanto invocando o disposto no artigo 33.º, n.º 1 “1. Não é admitida a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional” e n.º 3 “3. A extradição de cidadãos portugueses do território nacional só é admitida, em condições de reciprocidade estabelecida em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo”, da CRP, não lhe sendo imputado, quer o crime de terrorismo, quer o de criminalidade internacional organizada, sendo que a inserção do tema deve-se certamente a equívoco, uma vez que não foi tido em consideração o disposto no n.º 5 do mesmo artigo 33.º, o qual estabelece que “O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação das normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia”. Perante este quadro, o acórdão recorrido, após concluir que o presente MDE cumpre os requisitos previstos no artigo 3.º da Lei n.º 65/2003 e não se verificar qualquer factor que constitua motivo obrigatório de recusa e depois de elencar as alíneas do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, afirma: “No que diz respeito à existência de fundamento de recusa, não se verifica nenhum dos fundamentos de recusa obrigatória, previstos no art. 11.º, colocando-se a questão de verificação dos fundamentos de recusa facultativa previstos no art.12.º, n.º 1, als. b) e i) invocados pelo ilustre mandatário do oponente. - Em primeiro lugar, não se configura qualquer “expulsão”, mas o cumprimento de decisão judicial proferida em Estado Membro da UE, consentido pela legislação ordinária e constitucional portuguesa. - Em segundo lugar, está vedado ao Tribunal de execução do MDE apreciar de fundo as questões que determinaram o Estado requerente a proceder criminalmente contra o requerido e que este pretende ver agora debatidas, designadamente as questões suscitadas sob os artigos 3º e 4º da mesma peça, quanto ao “cúmulo jurídico” ou quanto ao montante da moldura penal aplicável ao ilícito em causa no Reino de Espanha. Considera-se, deste modo, improcedente a oposição deduzida pelo oponente nesta parte. Em síntese conclusiva: Obedecendo os mandados de detenção emitidos pelo Reino de Espanha a todos os requisitos legais, não ocorrendo fundamento de recusa voluntária - nem de recusa facultativa, deve o oponente ser entregue ao Estado emitente. Face a todo o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em reconhecer como exequível o MDE em presença, determinando-se que a esse pedido seja dado oportuno cumprimento a realizar mediante a entrega do detido as autoridades espanholas, com a apontada restrição no tocante à regra da especialidade. (Realces do original). As causas de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu estão previstas no artigo 12.º, da Lei n.º 65/2003, o qual estabelece: 1 - A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando: a) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infracção punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infracção não incluída no n.° 2 do artigo 2.°; b) Estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu; c) Sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público, não tiver sido instaurado ou tiver sido arquivado o respectivo processo; d) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado membro em condições que obstem ao ulterior exercício da acção penal, fora dos casos previstos na alínea b) do artigo 11.°; e) Tiverem decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu; f) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um país terceiro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei portuguesa; g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa; h) O mandado de detenção europeu tiver por objecto infracção que: i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses; ou ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional. Como resulta da leitura da oposição, o procurado não colocou como causa de recusa qualquer das situações previstas, quer na alínea b), quer na alínea i), ou melhor, alínea h) - i). No caso presente, a pessoa procurada encontra-se em território nacional, tem nacionalidade portuguesa e reside em Portugal, sendo que o mandado de detenção foi emitido para cumprimento de uma pena de prisão, sendo de conceder a recusa desde que o Estado Português se comprometa a executar aquela pena, de acordo com a lei portuguesa. Embora formulada da forma não mais correcta na oposição, a verdade é que estão presentes os elementos que deveriam concitar tomada de posição sobre o preenchimento da causa de recusa prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003. A decisão recorrida não abordou a questão como se impunha e tendo decidido no sentido de ordenar a entrega, não tomou posição relativamente à questão suscitada pelo Exmo. PGA aquando da audição do requerido – diferimento de entrega, ao abrigo do disposto no artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 65/2003. A não consideração da possibilidade de aplicação da alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º, atento o quadro fáctico presente, constitui omissão de pronúncia sobre questão que devia ser tratada, conduzindo a falta à verificação de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, aqui aplicável por força do disposto no artigo 34.º da Lei n.º 65/2003. DECISÃO Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça no recurso interposto pelo requerido AA, em anular o acórdão recorrido. Sem custas, nos termos dos artigos 513.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi do artigo 34.º da Lei n.º 65/2003. Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Lisboa, 10 de Outubro de 2012 Raul Borges (Relator) Henriques Gaspar