I – As providências cautelares destinam-se, unicamente, a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal impedindo que esta fique desprovida do seu poder regulador em virtude da alteração substancial da realidade de facto, entretanto, ocorrida. II – O que quer dizer que, a proceder a pretensão formulada nestes autos, as medidas decretadas não só terão natureza precária – visto regularem provisoriamente os interesses envolvidos no litígio desenhado (ou a desenhar) na acção – como a tutela que delas resultará não poderá ser diferente nem exceder aquilo que se alcançará na acção. III – Entre as razões que poderão determinar a adopção daquelas providências, encontra-se “a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (art.º 120.º/1/a) do CPTA) como, a contrario, entre as razões que conduzirão à rejeição daquela adopção está a evidência de que tal pretensão carece de qualquer fundamento. IV – A «evidência» de que fala o citado normativo não deixa de ser uma «evidência» provisória, sempre susceptível de ser revista na acção em função dos novos elementos que aí se recolham ou, mesmo, em função de uma reapreciação mais aprofundada e mais ponderada dos elementos já existentes. V – Ou seja, a «evidência» de que fala o art.º 120.º/1/a) do CPTA não exige a eliminação de todas as dúvidas nem garante de forma inquestionável que a acção não poderá ter diferente solução do que a antecipada no processo cautelar. A eliminação de todas essas dúvidas e a garantia do bom direito só são alcançáveis na acção principal. VI – Sendo assim, e sendo que parte da doutrina e da jurisprudência têm entendido que a legislação em obriga o INFARMED a sindicar a eventual colisão do medicamento genérico com a patente em vigor, ainda que o EM não lhe imponha expressamente tal actuação, não é possível indeferir a suspensão do acto do INFARMED que concedeu uma AIM de um genérico no facto de que não faz parte das atribuições daquele debruçar-se sobre o direito de propriedade da patente do medicamento original.
ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: A…… intentou, no TAC de Lisboa, contra o INFARMED, o MINISTÉRIO DA ECONOMIA e INOVAÇÃO e as Contra-Interessadas B……, SA e C……, L.da, processo cautelar requerendo a suspensão de eficácia dos actos de Autorização de Introdução no Mercado concedidos pelo Infarmed e de atribuição do Preço de Venda a Público da autoria da DGAE identificados nos autos. Sem êxito já que, por sentença de 19/11/2011, o TAC de Lisboa indeferiu as requeridas providências com fundamento na não verificação dos pressupostos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1, do art.º 120.º do CPTA. Sentença que o TCA SUL, por Acórdão de 19/01/2012, por razões diferentes, confirmou. É contra este julgamento que se dirige a presente revista onde são formuladas as seguintes conclusões: 1. Verifica-se de forma inequívoca a necessidade do recurso para uma melhor aplicação do direito, numa matéria que se reveste de relevância social inquestionável. 2. A aplicação nos termos efectuados da recente Lei 62/2011 provoca situações que atingem princípios basilares do Estado de Direito, contradiz Tratados internacionais assinados por Portugal e, inclusive, princípios constitucionais fundamentais. 3. A Lei 62/2011 é insusceptível de comprometer o provimento do presente recurso, mantendo-se plenamente válidos e actuais os fundamentos invocados pela Recorrente nos presentes autos. 4. A invalidade das AIM (e dos PVPs) fundamenta-se, como já se disse, na antijuricidade intrínseca dessas autorizações, 5. O que se pede ao Tribunal, nessa acção, é que sindique a validade do acto, em si mesmo, ou difira a sua eficácia, atentas as circunstâncias em que se inscreve, e não que se averigue se foi considerado ou deixou de considerar, na sua prolação ou no procedimento administrativo que o precedeu, a eventual existência de direitos de propriedade industrial. 6. A Constituição garante aos titulares de direitos fundamentais análogos aos direitos liberdades e garantias, o direito a uma tutela jurisdicional efectiva (art.º 204° da Constituição) 7. Os direitos de propriedade industrial são, também, considerados direitos fundamentais à luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. 8. A norma do artigo 9.º, n.° 1, da Lei n.° 62/2011 é, também, inconstitucional. 9. Se as normas restritivas constantes desta Lei não fossem inconstitucionais, como o são, pelo seu conteúdo constitucionalmente inadmissível, a sua retroactividade sempre o seria, nos termos do citado artigo 18.º da Constituição. 10. Temos assim, que as normas da Lei n.º 62/2011 acima referidas são insusceptíveis de obstarem ao provimento do presente recurso. 11. E sempre seriam inconstitucionais por falta de protecção mínima adequada de um direito fundamental e por introduzirem limitações retroactivas a tal direito, violando nomeadamente os art.ºs 17.° e 18.° da Constituição. 12. O que importa analisar e decidir é se um acto administrativo que concede uma autorização de comercialização de um medicamento genérico que irá violar uma patente válida e em vigor, é inválida porque ilegal e, por isso, se for concedido pelo Infarmed e/ou pela DGAE, deve ser anulado pelo tribunal. 13. Colocada correctamente a questão, só restará concluir que as AIM impugnadas deveriam ser declaradas nulas ao abrigo dos artigos 135.° e 133.°, n.° 2, c) e d), do CPA, 14. Com a patente é conferido ao seu titular o direito exclusivo de explorar a invenção em qualquer parte do território português, sendo que tal corresponde ao direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, qualquer actuação que viole essa patente, seja o fabrico, a oferta, a armazenagem, a introdução no comércio. 15. Nos termos do artigo 316.° do Código da Propriedade Industrial, o direito exclusivo emergente da titularidade de uma patente, goza das garantias estabelecidas para a propriedade em geral. Assim, é-lhe atribuída específica protecção constitucional, como direito fundamental tendo a natureza de «direitos, liberdades e garantias», beneficiando do regime constitucional que a estes é aplicável conforme resulta do artigo 17.° da Constituição. 16. Sempre que não respeite o principio da legalidade, o acto de concessão de AIM a um medicamento, sendo um acto administrativo cujo objecto é o da viabilização jurídica da actividade de comercialização desse medicamento no território nacional, actividade essa que, doutro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma actividade, será ilegal. 17. O princípio da legalidade contém um comando legal de obediência à lei e ao Direito que obriga a uma total conformidade com todo o ordenamento jurídico. 18. As AIM impugnadas devem ser declaradas nulas, nos termos do artigo 133° n° 2 alínea d) do CPA, uma vez que ofendem o conteúdo essencial de um direito fundamental - os Direitos de Propriedade Industrial da Recorrente emergentes da Patente. 19. Da emissão da AIM que se pretende anular resultará um facto consumado que retirará toda a utilidade a essa acção, tornando-se, assim, imperiosa e urgente a emissão de uma medida cautelar adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal. 20. Mas mesmo se assim não fosse considerado, o não decretamento desta providência causará danos imateriais de reparação difícil. 21. A comercialização dos medicamentos genéricos irá implicar que a Recorrente fique, contra a sua vontade, privada do uso e fruição do exclusivo concedido pela Patente de que é titular, equivalendo essa situação a privação com violência, do direito de propriedade de um bem pertencente à ora Recorrente. 22. Trata-se de uma ofensa ao direito da Recorrente, causador de um dano imaterial, consistente na retirada temporária de uma parte do activo da Recorrente, o qual não poderá ser reparado mesmo que, na sequência de uma decisão condenatória, lhe viesse a ser atribuída uma compensação de natureza financeira. 23. A providência requerida deve ser decretada porque se verificam todos os pressupostos legais para o seu decretamento, O INFARMED contra alegou, formulando as seguintes conclusões: 1. O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150°/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito. 2. Isto porque, o que a Recorrente pretende é apenas uma re-avaliação da solução de direito aplicada à situação em concreto, não por considerar que a solução de direito encontrada pelo douto Tribunal a quo padece de erro manifesto ou grosseiro, ou por considerar que a referida solução de direito não se encontra dentro das soluções jurídicas plausíveis para a questão em análise nos presentes casos. 3. Ou seja, refira-se que, no presente caso não há qualquer excepcionalidade que justifique a presente a admissão do presente recurso de revista, porquanto o que a Recorrente pretende é apenas antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. 4. Além disso, e como tem decidido este Venerando Tribunal, não têm sido admitidos os recursos de revista que não demonstrem que a solução de direito da decisão recorrida padece de manifesto e grosseiro erro e que encontra uma solução jurídica de todo impossível para a questão em análise. 5. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA. 6. No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 7. Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS. 8. Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas. 9. Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do art.º 2.º da Lei 62/2011, os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados. 10. Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos. 11. Face ao exposto, para além de resultar inequívoco que os direitos de propriedade industrial não são direitos fundamentais, resulta também que, ao contrário do defendido pela Recorrente, não há qualquer inconstitucionalidade da norma constante no art.º 9°/1 da Lei 62/2011, que conferiu carácter interpretativo à nova redacção dada aos artigos 19°, 25° e 179.º do Estatuto do Medicamento - por violação do artigo 18°/3 da CRP”. 12. Se fosse desaplicada a Lei 62/2011 por ser inconstitucional, o que só se conside por mera cautela de patrocínio, mesmo assim não se verificariam os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para que a presente providência cautelar fosse deferida. 13. Não se verificaria o requisito do fumus boni iuris porquanto, o Estatuto do Medicamento, mesmo na redacção anterior à entrada da Lei 62/2011, não resulta qualquer dever de averiguação dos direitos de propriedade industrial dos interessados ou da eventual caducidade dos direitos de propriedade industrial de outras entidades, nem para tal o INFARMED tem competência. 14. Além disso, os alegados direitos da Recorrente só serão violados com a efectiva comercialização dos medicamentos em causa, a qual depende, em última análise: da vontade dos titulares da AIMs (a Contra-Interessada), sendo que, a verificar-se tal violação, a mesma deve ser dirimida entre os particulares. 15. Por outro lado, não se verificaria o requisito do periculum in mora porquanto, conforme já referimos, apenas no caso da Contra-Interessada, titular das AIMs iniciar a comercialização dos medicamentos genéricos, sem indagar da caducidade dos direitos de propriedade industrial da Recorrente é que haverá prejuízos para esta. Em contra-alegações o MINISTÉRIO DA ECONOMIA E DO EMPREGO concluiu: A) O Recurso de Revista, tem natureza excepcional, e, o seu âmbito de intervenção, deve restringir-se àquelas matérias de maior importância, e, em função da sua relevância jurídica ou social, o que não se verifica in casu; B) A Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro vem clarificar o disposto no DL n° 176/06, de 30-08, foi correctamente aplicada e é aplicável ao caso em apreço. C) No âmbito do procedimento administrativo de fixação de PVP, está legalmente vedado à DGAE a consideração ou ponderação quanto à existência de eventuais direitos de propriedade industrial; D) Os actos praticados pelo MEE, nada têm a ver com a existência da patente; E) Compete à DGAE a fixação dos PTP’s e não a análise dos direitos de propriedade industrial da requerente resultantes da Patente e do CCP; F) A autorização do PVP dos medicamentos não pode ser indeferida com base na existência de eventuais direitos de propriedade industrial; G) O Acórdão recorrido não merece qualquer censura porque não viola, nem faz errada interpretação das normas legais aplicáveis, assim como, não faz errada subsunção da matéria de facto ao direito, não existindo, assim, erros de apreciação ou de julgamento; H) Em suma, por todo o exposto e tendo por bem decidida a questão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, não deve o presente Recurso de Revista, ser admitido, por não se verificarem os pressupostos do artigo 150º do CPTA. As Contra-Interessadas, B……, SA e C……, Ldª, concluíram as suas contra-alegações da seguinte forma: 1. É inadmissível o presente recurso à luz do artigo 150° do CPTA, porque não estão alegadas nem comprovadas as matérias relativas aos requisitos de aplicação do mesmo. 2. A questão que a recorrente pretende apreciar neste recurso, já está decidida pela Lei nº 62/2011 que tem natureza interpretativa e já foi objecto de análise e decisão pelo TCA Sul em diversos acórdãos recentes. 3. Limitado o julgamento à licitude dos actos administrativos de AIM e de PVP, foi feita uma correcta aplicação das disposições ínsitas no DL. 176/06 e nas Directivas comunitárias relevantes assim como uma correcta leitura do disposto pelo CPA no que respeita à inexistência de violação do artigo 100º. 4. Não há fumus boni júris previsto pela alínea A) do artigo 120° do CPTA. 5. Nem as AIM nem os actos de PVP constituem uma ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, nem têm por objecto uma prática comercial ofensiva do direito de propriedade industrial como é objectivamente esclarecido pela Lei n° 62/2011. 6. É apenas a comercialização dos medicamentos genéricos que constitui um acto de natureza privada, que é susceptível de causar uma violação de direitos protegidos por patente. 7. Apenas com a posse de AIM e de PVP não há violação de um direito de exclusivo titulado por patente. 8. Não ocorre periculum in mora não estando verificados os requisitos do artigo 120 n° 1 B) do CPTA pois com a prática doa actos de AIM o Infarmed respeitou as disposições dos artigos 14° n°4, 19° n° 1 e 8, 20° n° 1, 29° n° 1 e 77° do DL 177/2006 e do artigo 102° C) do CPI. 9. A eventual colisão de direitos somente poderá vir a existir com o início da “exploração comercial” e não com meras decisões administrativas, não havendo portanto o fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação. 10. A recorrente mantém o direito de recorrer aos tribunais judiciais de comércio para tentar impedir a alegada violação do seu direito, razão porque não há fundado receio da produção de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação. 11. O critério da ponderação de interesses e o balanço a efectuar neste caso, funciona no sentido da prevalência do relevante interesse público na salvaguarda do direito fundamental dos doentes à saúde ao abrigo do artigo 64° da CRP que prevalece sobre a protecção do direito de propriedade privada da requerente. 12. O interesse particular da recorrente pode e bem ser defendido pelo recurso aos tribunais judiciais enquanto os interesses públicos só podem ser prevenidos e defendidos neste procedimento cautelar e na futura acção principal O Ex.mo Procurador Geral Adjunto, notificado nos termos do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso Colhidos os vistos, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: 1. A autorização de introdução no mercado dos medicamentos genéricos, denominados de: Gerousia e Acido Ibandrónico C……, foi autorizado pelo Infarmed (cfr. docs. de fls. 64 e 65 dos autos, e admissão por acordo). 2. A A……, é titular da patente europeia n°1506041, que protege o uso do ácido ibandrónico, para o tratamento da osteoporose, mediante administração de uma vez/mês (cfr. doc. de fls. 41 a 63 dos autos, e admissão por acordo). 3. A patente vigora até 2 de Maio de 2023 (cfr. doc. de fls. 41 dos autos, e admissão por acordo). 4. Os medicamentos, identificados em “1” supra, não estão a ser comercializados.”.. II. O DIREITO. A recorrente, A……, requereu no TAF de Lisboa, contra o INFARMED e o Ministério da Economia, a suspensão da eficácia de dois distintos actos: 1.º - Da Autorização de Introdução no Mercado (AIM) de dois medicamentos concedida pela Infarmed às contra-interessadas B…… e C…… enquanto a patente europeia n.º 1506041 se mantivesse em vigor; e 2.º - Dos actos de aprovação do Preço de Venda ao Público (PVP) daqueles dois produtos emitidos pela DGAE enquanto a referida patente estivesse em vigor. Para o que alegou ser dona da referida patente e que os actos suspendendos violavam o seu direito de propriedade sobre a mesma o que, por si só, garantia a procedência da acção a propor. Acrescia que a imediata execução daqueles actos colocá-la-ia perante uma situação de facto consumado e retiraria toda a utilidade àquela acção para além de que lhe traria prejuízos de difícil reparação. O Tribunal de 1.ª instância, todavia, indeferiu as requeridas medidas. Desde logo, porque não se podia afirmar que os actos suspendendos fossem manifestamente ilegais ou que era manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, pelo que a sua eficácia não poderia ser paralisada à luz do que se estabelecia na al.ª a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. Depois, porque não estava demonstrado o «periculum in mora» já que a AIM era apenas a primeira, e não a única, etapa da comercialização de qualquer produto farmacêutico e, porque assim, era incapaz de gerar os prejuízos invocados pela Requerente que, a existirem, só surgiriam no momento da respectiva comercialização. Em qualquer caso, a proceder a acção principal, em execução de sentença seria possível reconstituir a situação existente à data da prolação dos actos suspendendos, visto estarem em causa somente valores monetários. Daí que tivesse concluído pelo “decaimento dos requisitos legais «fumus boni iuris» e do periculum in mora” o que importava, “sem mais, a improcedência da presente providência, ficando prejudicada a apreciação e decisão dos demais requisitos legais.” A A…… recorreu dessa decisão para o TCAS pugnando pela evidente ilegalidade dos actos suspendendos – já que a concessão de uma AIM a um medicamento iria viabilizar a sua comercialização e, nessa medida, traduzir-se-ia na violação do direito fundamental de propriedade sobre uma patente válida e em vigor, o que se consubstanciava a violação das normas constitucionais relacionadas com a protecção dos direitos fundamentais - e pela verificação do «periculum in mora» - já que a emissão da AIM retiraria toda a utilidade à acção a propor e provocará prejuízos de difícil reparação. Mas essa argumentação não convenceu o TCAS que negou provimento ao recurso “por não proceder o erro de julgamento que contra ela vem assacado”. Todavia, ao justificar essa decisão desviou-se da temática abordada na sentença recorrida já que, ao apropriar-se dos fundamentos do Acórdão do TCAS de 10/11/2011 (proc. 8055/11) (De que transcreveu toda a parte do direito), concentrou todo o seu discurso na questão de saber se, à luz do estatuído no Estatuto do Medicamento (EM), aprovado pelo DL n.º 176/2006, de 30/08, os actos de Autorização de Introdução no Mercado de medicamentos genéricos, bem como os actos que fixavam os respectivos preços de venda ao público, deviam, ou não, debruçar-se sobre as questões de direito de propriedade industrial (DPI), rectius, sobre o direito à patente do medicamento original ou medicamento de referência. E tendo respondido negativamente a essa interrogação concluiu que tal inviabilizava, por si só, o deferimento da providência requerida. Deste modo, e ao contrário do decidido em 1.ª instância, o Acórdão recorrido teve por certo que a acção a propor estaria fatalmente votada ao fracasso e que isso era suficiente para determinar o indeferimento da pretensão formulada nestes autos. Decisão que, no essencial, foi fundamentada nos termos que se seguem: É apenas “exigível que o INFARMED se assegure, na concessão da AIM, de que a comercialização do medicamento se faz em condições que garantam a saúde pública, e sem que essa autorização envolva a apreciação de eventual ofensa a direito de patente ou assegure definitivamente a introdução do medicamento no mercado.” E isto porque a entrada do medicamento no mercado exige outras autorizações, “desde logo a fixação do PVP, o que prova que a AIM não pode ser encarada como autorização em termos absolutos, na qual se tenham de apreciar todos e quaisquer aspectos ligados à comercialização dos medicamentos. E nesta visão das coisas não está na sua finalidade apreciar eventuais colisões com DPI. Se a AIM fosse susceptível de violar a patente farmacêutica, ainda que indirectamente, seria incompreensível a exigência legal de demonstração da bioequivalência (art. 19.º, n.º 1, do EM) que, por si só, implica a produção, ainda que limitada, do medicamento genérico na vigência da patente. De resto, nem sequer o fabrico do medicamento para aprovisionamento, com o fito da sua comercialização logo que caducada a patente, lesa o DPI do respectivo titular. Deste modo, as alusões ao direito de propriedade industrial que o EM faz nos seus art.ºs 18.º, n.º 4, 19.º, n.ºs 1 e 8, 20.º, n.º 1, constituem meras cláusulas de salvaguarda de tais direitos, não podendo tais normas ser encaradas como impondo uma conduta à Administração em defesa daqueles na esteira do disposto no art.º 14.º, n.º 11, e art.º 15.º do Regulamento (CE) n.º 726/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/03/2004, que para além do mais sempre seria incompatível com o quadro jurídico comunitário. Dessas normas apenas se pode retirar, como corolário, que o beneficiário da AIM não se pode prevalecer desta para se eximir à responsabilidade civil, contra-ordenacional ou mesmo criminal a que a sua conduta dê lugar, expressamente afirmada no art.º 29.º, n.º 1, al. n), do EM. Em resumo, dir-se-á que na nossa perspectiva não só a mera concessão de AIM não ofende os direitos de patente como não cabe ao INFARMED assegurar a inexistência dessa violação. Dito de outro modo, não pode ser considerado parâmetro da aferição de legalidade desse acto administrativo a consideração de quaisquer eventuais DPI nem tão pouco a falta de audiência procedimental de eventuais interessados de pretensas relações poligonais ou multipolares, conexionadas com tal direito. .... Como todas as considerações acima expendida valem tanto para as AIM como para a fixação de PVP, dir-se-á, para rematar, que nenhuma ilegalidade se vislumbra nos actos cuja suspensão se requer, claudicando as conclusões formuladas pela recorrente (…). E deste modo, não tendo sido arguidas ilegalidades relacionadas com considerações de eficácia, qualidade e segurança dos medicamentos, que coloquem em causa a protecção da saúde pública, tem de concluir-se que o acto suspendendo é perfeitamente legal e, concomitantemente, manifestamente ilegais e com evidente falta de fundamento, as pretensões formuladas pela requerente. Isto é, constata-se a existência de patente fumus malus iuris que funciona como fundamento da recusa da providência requerida e dispensa a averiguação dos demais requisitos (periculum in mora e ponderação de interesses), que sempre se adianta não existirem. O primeiro porque, pelas razões sobejamente explanadas, não existe qualquer perigo patrimonial para a requerente, decorrente directamente da AIM, perigo esse que só se concretizaria com a introdução do medicamento genérico no mercado, facto que nem sequer pode ser encarado como uma agressão ao direito de exclusivo que a patente confere, pois como já se salientou nada impede eventual importação paralela. A ponderação de interesses, a ser feita só poderia pender para o interesse público, face ao valor absoluto da saúde pública na colisão com os direitos de natureza económica da requerente”. Resulta do exposto que o Acórdão recorrido teve por certo que o INFARMED não tinha que se pronunciar sobre as questões de direito de propriedade que poderiam conflituar com a AIM ora em causa - mais concretamente, com o direito de propriedade sobre patente do medicamento de referência nem com as consequência negativas que essa autorização podia trazer aos interesses desta (era matéria que excedia as atribuições do INFARMED e alheia à competência dos seus órgãos) - e que, por isso, era evidente a legalidade dos actos suspendendos e a correspondente improcedência da acção a propor. E com este fundamento indeferiu a pretensão aqui formulada. No entanto, incidentalmente, como reforço desta conclusão, afirmou que também se não verificava o periculum in mora e que a haver necessidade de proceder à ponderação dos interesses em presença ter-se-ia dar prevalência ao interesse público o que, também, determinaria o fracasso da pretensão formulada (ou a formular) na acção. Decisão que não convenceu a Requerente e daí a interposição deste revista. Nela, a Recorrente – sem questionar a metodologia do Aresto – invoca, repetidamente, que os actos suspendendos eram ilegais – de nada lhes valendo a publicação da Lei 62/2011, de 12/12, visto, para além do mais, parte das suas normas serem inconstitucionais – e, portanto, pugnando pela verificação do «fumus boni juris» (vd. conclusões 1 a 18). Nas restantes quatro conclusões sustenta que do indeferimento da sua pretensão resultará a constituição de uma situação de facto consumado o que lhe causará prejuízos de difícil reparação. O «thema decidendum» deste recurso é, assim, fundamentalmente, a questão de saber se a pretensão a formular no processo principal dispõe do chamado «fumus boni juris» ou se, como se decidiu, essa aparência do bom direito não existe e, portanto, a mesma está fatalmente votada ao insucesso. Vejamos, pois. 1. Importa começar por lembrar – por tal ser decisivo no presente julgamento - que a sua única finalidade deste processo é o decretamento da suspensão de eficácia de dois actos - o primeiro proferido pelo INFARMED, autorizando a introdução no mercado de dois medicamentos genéricos, e o segundo da autoria da DGAE (Ministério da Economia) a fixar os seus preços de venda ao público – e não o estabelecimento definitivo do direito nas relações conflituais que se estabeleceram entre a Requerente e as identificadas entidades. E que o único propósito que levou a Requerente a dirigir-se a juízo foi o de evitar que o tardio julgamento da acção a propor não determinasse a inutilidade da decisão que nele irá ser proferida e, por via disso, ver-se colocada numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizassem a reversão à situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida (vd. art.º 112.º do CPTA). Dito de forma diferente, o presente processo destina-se, unicamente, a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal impedindo que esta fique desprovida do seu poder regulador em virtude da alteração substancial da realidade de facto, entretanto, ocorrida. O que quer dizer que, a proceder a pretensão formulada nestes autos, as medidas decretadas não só terão natureza precária – visto regularem provisoriamente os interesses envolvidos no litígio desenhado (ou a desenhar) na acção – como a tutela que delas resultará não poderá ser diferente nem exceder aquilo que se alcançará na acção (Vd., a título de ex., os Acórdãos deste STA de 27/04/2005 (rec. 19/06) e de 10/08/2005 (rec. 805/05).). O que acaba de ser dito serve para sinalizar o modo como entendemos que a apreciação e o julgamento desta revista deve ser feito. E isto porque, muito embora tais afirmações pareçam óbvias e inquestionáveis, não é isso o que parece resultar de todo o processado anterior. Com efeito, a leitura dos elementos reunidos nos autos poderia fazer crer que o que está aqui em causa não é a adopção de medidas de limitado alcance (ainda que, porventura, decisivo) mas o julgamento definitivo do conflito que nele está desenhado. E o insólito dessa situação manifesta-se de forma claríssima quando, num processo caracterizado pela sumariedade dos seus termos, pela precariedade das suas decisões e pela urgência do seu processamento, nos deparamos com longas e complexas peças processuais, com estudos e pareceres de reputados académicos e com inúmeros elementos de prova o que fez com que, neste momento, o mesmo seja constituído por centenas de páginas. Ora, ao contrário do que tanto labor faz parecer, o que aqui está em causa não é decidir em termos definitivos quais consequências da publicação da Lei 62/12 (isso ficará para a acção) mas, apenas e tão só, saber se se verificam os pressupostos estabelecidos no art.º 120.º do CPTA, designadamente o previsto na al.ª a) do seu n.º 1 e, por isso, se será de decretar as medidas que nos foram requeridas. Nesta conformidade, atenta a modéstia do que se nos pede (apesar da sua importância), centremos a nossa atenção naquilo que verdadeiramente importa: 2. Decorre de todo o exposto que entre as razões que poderão determinar o êxito do aqui requerido encontra-se “a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (art.º 120.º/1/a) do CPTA) como, a contrario, entre as razões que conduzirão ao seu insucesso está a evidência de que tal pretensão não tem qualquer fundamento. E, como sabemos, foi a certeza que a pretensão a deduzir no processo principal era totalmente infundada que, no essencial, fundamentou a decisão do TCAS ora sob censura pelo que importa densificar o conceito de evidente procedência da pretensão por tal ser essencial à decisão deste recurso. Quando é que se deve considerar que é evidente a procedência (ou improcedência) da pretensão a formular no processo principal? Qual é a certeza que a lei exige para que, logo no processo cautelar, se deva considerar que o processo principal está votado ao sucesso (ou ao fracasso)? 2. 1. Uma coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos de uma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro». E, por isso, sempre que para se chegar a uma conclusão são necessários diversos e complexos raciocínios é porque a mesma não é evidente. Se o fosse essa evidência seria imediatamente apreensível e tais raciocínios seriam dispensáveis. Ora, como decorre do acima exposto, as medidas cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade (vigoram enquanto o processo principal não for julgado), pela sua instrumentalidade (asseguram que a decisão a proferir na acção principal possa ter utilidade) e pela sua precariedade (os juízos que o Tribunal nelas faz são sumários visto os juízos definitivos sobre o litígio serem realizados na acção) pelo que a certeza que pode ser alcançada nestes processos não pode ser equiparada à certeza que se obterá na acção principal. O juízo emitido nas providências cautelares acerca da procedência da pretensão formulada (ou a formular) na acção será, pois e sempre, um juízo provisório susceptível de vir a ser alterado quando, reunidos e ponderados (ou reponderados) todos os elementos indispensáveis à decisão, se venha a decretar definitivamente o direito. Daí que a «evidência» de que fala o citado normativo não deixe de ser uma «evidência» provisória, sempre susceptível de ser revista na acção em função dos novos elementos que aí se recolham ou, mesmo, em função de uma reapreciação mais aprofundada e mais ponderada dos elementos já existentes. Ou seja, e dito de forma diferente, a «evidência» de que fala a al.ª a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA não exige a eliminação de todas as dúvidas nem garante de forma inquestionável que o processo principal não poderá ter diferente solução do que a antecipada no processo cautelar. A eliminação de todas essas dúvidas e a garantia do bom direito só são alcançáveis na acção principal. E porque assim é o juízo de prognose realizado ao abrigo do disposto no citado normativo não se compatibiliza com elaborados e complexos esforços argumentativos. 2. 2 A não ser assim estaria subvertido o regime desenhado na lei para este tipo de processos pois tal poderia, facilmente, conduzir a que se confundissem as decisões proferidas na providência cautelar com as decisões proferidas na acção. Com efeito, se a certeza adquirida no processo cautelar acerca da procedência ou da improcedência da pretensão a formular na acção fosse tão grande que inviabilizasse a possibilidade da mesma ser questionada neste processo haveria que lançar mão do que se estatui no art.º 121.º do CPTA e decidir definitivamente o litígio. E isto porque não faria sentido prosseguir uma lide cuja decisão, sem margem de erro, podia ser definitivamente alcançada no processo cautelar. Assim o exige o princípio da economia processual. “A previsão do n.º 1 al.ª a) situa-se, pois, num plano diferente daquele em que se coloca o art.º 121.º, ao permitir que o Tribunal antecipe o próprio juízo sobre o mérito da causa, convolando o processo cautelar em processo principal. Com efeito, para que essa antecipação seja possível é necessário que, ouvidas as partes, o Tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo, por dispor de «todos os elementos necessários para o efeito» sem ser, portanto, de admitir que, no processo principal, se poderá chegar, já na posse de outros elementos, a uma conclusão diferente.”(Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, 1.ª ed., pg. 603.) Nesta conformidade, ante a certeza evidenciada no Acórdão recorrido acerca da improcedência da pretensão a formular na acção, o mesmo deveria ter decidido definitivamente a questão a coberto do disposto no citado art.º 121. Não o fez e, como se irá ver, fez bem porque, ao contrário do que nele se afirmou, não estão reunidas as condições que permitam afirmar que a pretensão a formular na acção principal está votada ao fracasso. Senão, vejamos. 3 3. A razão que determinou a recusa da suspensão dos actos suspendendos foi a certeza de que os mesmos não sofriam de qualquer ilegalidade e que, por isso, a improcedência da pretensão formulada (ou a formular) na acção era óbvia. Esta decisão, como decorre do acima exposto, só se poderia manter se, atentos os elementos recolhidos nos autos, fosse seguro, fosse evidente, que a pretensão a formular na acção estava votada ao fracasso, isto é, de que a ilegalidade dos actos suspendendos era indemonstrável. Ora, é o próprio Acórdão recorrido que nos informa ser impossível ter uma tal certeza. E isto porque, como nele se lê, parte significativa da doutrina e da jurisprudência têm entendido que a legislação em vigor rejeita a “neutralidade administrativa no domínio das AIM, obrigando o INFARMED a sindicar a eventual colisão do medicamento genérico com a patente em vigor, ainda que o EM não lhe imponha expressamente tal actuação.” Entendimento que decorre não só da consideração de que “o direito de patente é análogo aos direitos, liberdades e garantias, perspectivando-se como fundamental, como na AIM têm de ser considerados eventuais DPI existentes, sob pena de ilegalidade de tal acto administrativo.” Ou seja, é o próprio Acórdão recorrido a dizer-nos que o entendimento que ele adoptou no tocante à questão de saber se as AIM de medicamentos genéricos, bem como as decisões que fixam os seus PVP, devem, ou não, debruçar-se sobre o direito de propriedade da patente do medicamento original é uma questão controversa e que o seu entendimento sobre essa matéria é minoritário no seio da jurisprudência do TCAS. E tanto assim que o mesmo teve de desenvolver elaborados raciocínios para tentar demonstrar que era evidente o que essa própria argumentação demonstrava não o ser Foi, assim, imprudente o indeferimento da suspensão dos actos ora em causa com fundamento na evidente improcedência do pedido a formular no processo principal. Todavia, decorre do exposto que não sendo essa pretensão manifestamente improcedente também não se pode afirmar que a mesma irá certamente proceder. Sendo assim, isto é, sendo que à luz de uma apreciação meramente perfunctória a pretensão a formular na acção principal é viável, impõe-se que se dê por verificado o requisito da aparência do bom direito. 4. O Acórdão sob censura também fundamentou o indeferimento da pretensão formulada (1) com a circunstância da execução dos actos suspendendos ser incapaz de provocar prejuízos irreversíveis e difícil reparação à Requerente e, por isso, não ocorrer o periculum in mora e (2) com o facto de, a haver necessidade de proceder à ponderação de interesses, esta só “poderia pender para o interesse público, face ao valor absoluto da saúde pública na colisão com os direitos de natureza económica da requerente”. A Recorrente também discorda desta essa decisão sustentando que indeferimento do requerido lhe causará danos de difícil reparação - visto a privar de uma parte significativa do seu activo e provocar uma situação de facto consumado - querendo com isso, também, significar que tais danos superavam os eventuais prejuízos que a execução dos danos causaria ao interesse público. Todavia, a jurisprudência deste Supremo tem entendido que o juízo sobre a fixação dos danos ou prejuízos a que alude o art.º 120º, n.º 2, do CPTA e o juízo relativo à respectiva ponderação é matéria de facto, o que significa que é matéria que esta revista não pode questionar e, muito menos, alterar. – vd., entre outros, os Acórdãos de 6/02/2007 (rec. 783/06), de 6/03/2007 (rec. 359/06), de 1/07/2010 (proc. 1217/09) e de 28/2/2012 (proc. 741/11). Nesta conformidade, e porque a censura dirigida ao Acórdão recorrido não tem por fundamento o desrespeito por qualquer regra do direito probatório material, não se conhece dessa censura feita àquele Aresto. ############ A Recorrente sustenta ainda que o Acórdão sob censura decidiu erradamente por ter feito incorrecta interpretação do que se dispõe na Lei 62/2011. Todavia, nem a sentença do Tribunal de 1.ª instância nem o Acórdão recorrido fundaram a sua decisão no que se estabelece naquela Lei, sendo certo que a única vez que a mesma foi referida neste Aresto foi, a final, no seu sumário e este, como se sabe, não pode ser considerado parte da fundamentação. Daí que não caiba conhecer dessa alegação do recurso.########## Sendo assim, e sendo que, conforme se decidiu no Acórdão recorrido, se encontra assente que se não verificou o periculum in mora e sendo que deve prevalecer o interesse público sobre o interesse da requerente o presente recurso não pode prevalecer. Termos em que, pelas razões expostas, os Juízes que compõem este Tribunal acordam em negar provimento à revista confirmando, assim, decisão recorrida. Custas pelo recorrente. Lisboa, 5 de Setembro de 2012. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.