1- A caducidade de uma licença de concessão de um restaurante e a sua renovação não fazem nascer um direito novo no seu titular, porque a licença é um dos elementos que faz parte do estabelecimento comercial. 2- O estabelecimento comercial é uma organização de factores produtivos, é o conjunto de bens posto à disposição da empresa pelo empresário, entre os quais se costumam destacar, o local, o aviamento, a reputação, as relações com fornecedores, com clientes, direitos de crédito, de débito, contratos de trabalho, contratos de fornecimentos, marcas, o Know-how e, no caso dos autos, também uma licença de concessão. Logo, a licença, nova ou antiga, renovada ou renascida, não tem autonomia como bem jurídico destacável do património do de cujus (embora possa ser negociada separadamente como qualquer bem do estabelecimento), ela pertence ao estabelecimento comercial, é um dos seus elementos. Sendo o estabelecimento um bem da herança, manter-se-á como tal, como todos os seus elementos, quer aqueles que se renovem quer os novos.
Recorrente: A...– Sociedade Unipessoal, Lda.. Recorrido: Administração da Região Hidrográfica do Algarve. Contra-interessados: Herança de B.... Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 319 que julgou a providência improcedente. Foram as seguintes as conclusões da recorrente: A) Na douta Sentença recorrida o Tribunal a quo decidiu no Ponto 15 dos Factos que “Não se provou”: “Que tivesse caducado alguma vez qualquer licença concedida a B... – ausência de prova de quem alegou o facto, ou seja, da Autora.” B) No entanto, a Autora/Requerente, ora Recorrente, alegou e juntou o Documento 6 no artigo 9 da PI que prova o contrário. C) O Tribunal a quo, não obstante a prova apresentada (Doc.6 PI), desconsidera-a por absoluto, não fundamentando os motivos porque o fez, decide “não provado” a pratica, pelo ICN/PNSACV, acto administrativo expresso de caducidade da licença de concessão, notificado ao interessado através do Doc.6 PI. D) A Recorrente não admite que a resposta quanto a esse facto, face da prova que produziu, verificando-se assim, que o Tribunal a quo não valorou o Doc.6 da PI, o qual teria permitido dar como provado o alegado pela Autora. E) E assim, caso o Tribunal a quo tivesse valorado adequadamente a prova identificada seria expectável decisão distinta da que proferiu, pois com a conclusão da obra de ampliação/adaptação do Restaurante – Apoio de Praia ao POOC Sines-Burgau e emissão de Licença de Utilização pela Câmara Municipal de Vila do Bispo, a Licença n.º25/99 terminou a validade e, consequentemente, foi concedida ao de cujus B...uma nova licença de utilização do Domínio Público Marítimo (DPM), nos termos do n.º4 da Renovação da Licença, «é atribuído ao titular da licença ou concessão uma nova concessão pelo prazo de nove anos ou de cinco anos respectivamente», negrito nosso (vide Doc.6 PI) e do n.º 6 e 8 do art. 17 do DL n.º 218/94, de 20AGO: «Se adaptação às disposições do plano ocorrer no prazo de um ano, é atribuído ao titular da licença ou concessão uma nova concessão pelo prazo de nove anos, sem realização de concurso público.» (n.º6) – negrito nosso. F) Nestes termos e face ao anteriormente exposto, seria forçoso o Tribunal a quo decidir provado, face à prova produzida, que o de cujus B..., em propriedade individual e no estado de viúvo, é titular, a partir de 2001, de uma nova concessão ex novo do DPM, na Praia da Mareta (Sagres), concessionada pelo ICN – PNSACV (Instituto da Conservação da natureza – Parque Natural do Sudoeste Alentejano e Costa Vicentina), no âmbito da aprovação do POOC Sines-Burgau. G) E consequentemente que a Licença anteriormente concedida ao titular B..., de cujus, no estado de casado no regime de comunhão geral de bens com C..., e abarcada no estabelecimento, relacionado na Relação de Bens por óbito de C... (Verba 117 – vide Doc.10), CADUCOU. H) Na douta Sentença recorrida o Tribunal a quo decidiu no Ponto 16 dos Factos que “Não se provou”: “Que B... tivesse trespassado o estabelecimento de restaurante “F...” a qualquer das sociedades referidas em 11 e 12 – impossibilidade de trespasse sem conhecimento e aprovação das entidades licenciadoras, nos termos legais, não tendo sido provado, antes contestado, tal facto, sendo que tal facto é contrariado pelo facto referido em 13.” I) Todavia, a Autora, ora Recorrente, alega (artigo 30 PI) e prova através de documentos (Doc.21 PI) que “Em 18 de Setembro de 2007 o de cujus B..., comunica ao ICNB, IP, o trespasse do estabelecimento de restaurante “F...”, acrescentando na comunicação que o «trespasse implica também a transmissão de todas as licenças, alvarás e concessões»” J) Mais alega (art. 31 e 32 PI – que por uma questão de economia processual se prefere não reproduzir, considerando todavia, e desde já, reproduzido para todos os efeitos) a Autora, ora Recorrente, que em 2 de Outubro de 2007 e 22 de Janeiro de 2008, trocou correspondência e enviou documentos para instrução do processo administrativo, com e para, o ICNB/PNSACV conducente ao averbamento da transmissão da licença/concessão do domínio público marítimo, tendo a Autora apresentado prova documental de tais factos (Doc. 22 e 23 PI). K) Pelos factos e provas mencionados no artigo anterior outra solução não seria de esperar do Tribunal a quo, que decidisse, indiciariamente, provado o trespasse do estabelecimento “F...” à Autora e a comunicação à entidade licenciadora por B..., o de cujus. L) Ao invés, o Tribunal a quo decidiu não provar tais factos, com o fundamento no facto de parte indivisa do estabelecimento “F...” constar na Relação de Bens no Inventário Judicial a correr no 1.º Juízo do Tribunal da Comarca de Lagos sob o Processo n.º 856/09.1TBLGS, em que é requerente D...e cabeça de casal E...(contra-interessado nos presentes autos). M) Olvida o Tribunal a quo o facto de o Processo de Inventário, não estar concluído, não tendo sido proferida qualquer decisão final sobre a composição e valor do acervo hereditário ou, sequer, a sua liquidação, conforme resulta do Doc.4 da Contestação do Contra Interessado. N) Igualmente, no mesmo ponto 16 dos Factos, a douta Sentença, considera não provada a aprovação do trespasse pelas entidades licenciadoras, nos termos legais. O) E mais uma vez, decidiu mal o Tribunal a quo, porquanto a Autora, ora Recorrente, alegou (art. 33 a 38 PI – que por uma questão de economia processual se prefere não reproduzir, considerando todavia, e desde já, reproduzido para todos os efeitos), todos os actos administrativos (principal e acessórios) da entidade administrativa com a competência para a aprovação do trespasse (sem prejuízo da Autora alegar, de direito, que como condição de validade e eficácia da transmissão do título de utilização do DPM, ser apenas necessária a mera comunicação) e apresentou prova documental de tais factos (Doc. 23 a 25 PI). P) Face ao exposto era espectável que o Tribunal a quo decidisse tais factos provados, ao invés, de decidir em contrário, porquanto a Autora apresentou prova suficientemente indiciária que foi, todavia, olvidada e desconsidera pelo Tribunal a quo sem que para o efeito tivesse apresentado qualquer fundamento. Q) A aplicação do Direito está eivada de erro porquanto o Tribunal a quo julgou imperfeitamente a matéria de facto como ficou demonstrado, pelo que após o aperfeiçoamento do Tribunal ad quem, solução distinta e alternativa de Direito não restará. R) A qual deverá ser, salvo melhor opinião, o decretamento da providência cautelar nos termos da al. a) do n.º1 do art. 120.º CPTA, porque estamos perante uma situação em que se afigura evidente que a pretensão formulada no processo principal irá ser julgada procedente. S) Desde logo, pela especial natureza dos actos impugnados, ou seja, decisões não escritas, não fundamentas e não notificadas aos interessados e pelos diversos vícios formais e de “fundo” imputáveis aos actos impugnados, passíveis de inquinar as deliberações de NULIDADE aos quais a douta Sentença recorrida olvida peremptoriamente, que são: - Vício de forma: falta de notificação - Vício de forma: falta de prévia audiência dos interessados - Vício de forma: total ausência de fundamentação quanto à revogação, que objectivamente opera, de acto anterior; - Vício de “fundo”: revogação de acto irrevogável (tais vícios estão alegados de facto e de direito nos artigos 56 a 84 da PI – que por uma questão de economia processual se prefere não reproduzir, considerando, todavia, e desde já, reproduzido para todos os efeitos). T) Ora o Tribunal a quo deve, em sede cautelar, basear os seu julgamento numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o Autora poderá ter no processo principal, outra alternativa não restava do que decretar a providência por referência à al. a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA. Sem prejuízo, e por mero dever de patrocínio, sobre os critérios gerais de que depende a concessão de providências cautelares: U) Desde logo, teve como pressuposto o julgamento errado da matéria de facto, como anteriormente se expôs e do qual se baseia, igualmente, o presente recurso e depois, a providência cautelar no presente caso é conservatória, porque tem o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses à partida, procurando que se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal. A suspensão da eficácia dos actos administrativos a impugnar, ao paralisar os efeitos dos actos, impede a inovação que ele visava introduzir na ordem jurídica, fazendo com que, durante a pendência do processo principal, tudo se passe como se o acto não tivesse sido praticado, assegurando a manutenção do statu quo ante. (segundo os ensinamentos do Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e do Conselheiro CARLOS CADILHA in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista). V) É conservatória, e não antecipatória, porque o actual status quo é a Autora/Requerente a exploradora do estabelecimento, desde pelo menos Novembro de 2007, conforme foi alegado no requerimento cautelar no artigo 52 e provado pelos documentos identificados no artigo 93 do mesmo requerimento (Docs. 30 a 38 da PI). W) Nestes termos há periculum in mora porquanto há “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” decorrente da própria natureza dos actos e interesses em discussão, ou seja, a Autora explora o estabelecimento sem qualquer título que legitime essa exploração, podendo os órgãos da Administração no exercício do seu poder de fiscalização, ordenar o encerramento e/ou constituir a Autora arguida em processo de contra-ordenação ou criminal, por estar a laborar sem licença legitima. X) O não decretamento da presente providência perpetua uma ocupação ilegítima do domínio público marítimo e, consequente, uma ilegalidade. Y) A Autora fez prova indiciária suficiente de factos que permitem ao Tribunal um “juízo de prognose” de que existe uma cessão de exploração do estabelecimento (trespasse) de B... à ora Autora (vide factos alegados nos artigos 30.º a 38.º da PI e a respectiva prova documental referida – que por uma questão de economia processual se prefere não reproduzir, considerando, todavia, e desde já, reproduzido para todos os efeitos). Z) Assim como fez prova indiciária suficiente que ocorreu a caducidade da licença que consta do acervo hereditário por óbito de B... e de C... (vide factos alegados nos artigos 9.º, 20.º a 26.º da PI e a respectiva prova documental referida – que por uma questão de economia processual se prefere não reproduzir, considerando, todavia, e desde já, reproduzido para todos os efeitos). AA) Igualmente o presente caso preenche, inequivocamente, o requisito do fumus boni iuris, mais concretamente, o fumus non malus iuris, porque face a tudo exposto (factos provados e vícios imputados aos actos impugnados) não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, é inclusive, manifesto a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente. BB) Também aqui a Autora merece o decretamento da providência porque explora continuamente, desde 2007, o estabelecimento e ocupada pacificamente parcela do domínio público marítimo, desempenhando a sua actividade económica com normalidade, de porta aberta e preenchendo todas as demais condições higieno-sanitárias e legais, CC) Apenas carecendo, até à decisão do processo principal, de título provisório que legitime a ocupação do DPM, não prejudicando qualquer interesse público ou, sequer outros interesses privados atendíveis, porquanto apenas “adquiriu” a posição do anterior concessionário ficando investido de todas as suas obrigações e limitações legais (nomeadamente, prazo da licença). DD) Diga-se que existe um lucro, uma vantagem para o interesse público em ser a Autora a explorar, ou melhor, continuar a explorar, o estabelecimento e a ocupar o DPM, porquanto a mesma o vem fazendo desde à cerca de 5 anos e o sócio-gerente da mesma trabalha no local à 30 anos. EE) A exploração do estabelecimento pela Contra-Interessada e consequente ocupação do DPM (que, se a presente providência não for decretada, ficará titular da licença até à decisão no processo principal), será prejudicial para o interesse público porque a mesma não possui qualquer experiência, know-how ou conhecimentos com os fornecedores e prestadores de serviços ou relação com os clientes. FF) Dúvidas não restam que o decretamento da presente providência cumpre o princípio da adequação, não sendo, salvo melhor opinião, qualquer outra providência mais adequada a evitar o prejuízo para a requerente ou seja menos onerosa para os restantes interesses em presença, do que as providências requeridas. Foram as seguintes as conclusões do recorrido: a) Não é verdade que a ora recorrente tenha feito prova da caducidade de qualquer licença concedida a B.... b) O único documento que a ora recorrente invoca e apresenta (Doc. 6 da PI) reporta- se a uma comunicação do ICN/PNSACV informando-a que a licença de que era titular havia caducado, por um lado, e, por outro, contraditoriamente, que deveria solicitar a renovação dessa mesma licença já caducada. c) Ora, diversamente do que pretende a ora recorrente, tal comunicação não tem a virtualidade de produzir a caducidade da referida licença, visto que o regime de caducidade vinha regulado no art° 17° do DL 309/93 (na redacção conferida pelos Decretos-Lei n° 218/94 e n° 113/97), operando ipso facto nas circunstâncias aí previstas e não por acto administrativo. d) Comunicação que, aliás, faz uma errónea interpretação e aplicação da norma ao caso concreto ao invocar o n° 2 do citado art° 17°, aplicável apenas às licenças vigentes à data da entrada em vigor do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) para as quais esse Plano não admitisse a ocupação licenciada, como resulta claramente dos números subsequentes desse articulado. e) Isto é: "Quando um POOC preveja a ocupação de uma área que coincida, no todo ou em parte, com o objecto de uma licença ou concessão, mas seja necessário proceder a acertos na área ocupada e ou alterações arquitectónicas, as licenças e concessões em causa são renovadas, sendo dado ao respectivo titular o prazo máximo de dois anos para cumprir as disposições do plano ." (art° 17o, n° 4) f) E era este inequivocamente o caso da licença concedida a B... antes da entrada em vigor (04/01/99) do POOC Sines-Burgau, já que, de contrário, não teria sido instado a apresentar nem lhe seria aceite, como foi, projecto de adaptação do seu estabelecimento de restaurante às prescrições do POOC. g) Mas ainda que, por hipótese, se viesse a dar como provada a caducidade da licença n° 25/99 após a conclusão das obras de adaptação ao POOC, nem por isso se poderia concluir, como pretende a recorrente, pela aquisição de novo título pelo de cujus B... em propriedade individual. h) Na verdade, não sendo o mesmo que B... detinha na constância do matrimónio com C..., o título actualmente vigente não surge ex novo na ordem jurídica, antes decorre de um direito pré-existente ao falecimento daquela. i) Só a circunstância de B... e sua mulher serem detentores de um título de utilização do DPM à data da entrada em vigor do DL 309/93, de 2/9, legitimou a emissão dos sucessivos títulos provisórios de licença e lhes conferiu o direito, após as obras de adaptação ao Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sines-Burgau, aprovado pela RCM 152/98, a um título de utilização directamente e sem concurso público, nos termos e ao abrigo das disposições transitórias de carácter excepcional previstas no art° 17° daquele diploma legal. j) Ou seja, o título de utilização vigente a partir da conclusão das obras de adaptação ao Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sines-Burgau, emana directa e necessariamente do direito ao novo título conferido pelo regime estatuído no art° 17° do citado DL 309/93. k) Direito esse que, integrando o património comum do casal, se transmitiu aos herdeiros de C... após a sua morte. 1) Decidiu o Tribunal a quo não provado que B... tivesse trespassado o estabelecimento de restaurante "F..." a qualquer das sociedades referidas em 11 e 12 (certamente quereria referir-se aos pontos 10 e 11 da Douta Sentença). m) E decidiu bem, visto que a documentação carreada pela ora recorrente (Doc. 21, 22 e 23 da PI) para tentar provar o alegado trespasse não deixa antever mais do que uma intenção de efectivar o negócio. n) Com efeito, no Doc. 21 da PI pode ler-se: "... venho por este meio comunicar que pretendo trespassar o estabelecimento de restaurante", no Doc. 22 não consta qualquer referência ao estabelecimento em causa e o Doe. 23 não refere que o contrato de trespasse tenha sido celebrado, antes aponta no sentido de este vir a sê-lo após concordância da entidade licenciadora quanto à transmissão do título de utilização do DPM. o) Aliás, foi a própria recorrente que reconheceu (cfr. artigos 12 a 16 da Pi e Doc. 9 a ela anexo), que o estabelecimento em referência faz parte da herança indivisa deixada por óbito de C... e na qual o de cujus B..., cedente no acto de trespasse, era detentor da quota ideal de 75%, não tendo a A. e ora recorrente alegado o consentimento para tal acto de disposição do outro herdeiro e co-titular, ora contra-interessado na presente providência cautelar. p) Ou seja, não fez a ora recorrente, como lhe competia, prova, ainda que perfunctória, da concretização efectiva e regular do anunciado negócio de trespasse para a(s) sociedade(s) A..., em qualquer uma das modalidades jurídicas que assumiu. q) Bastando, para tanto, a simples junção do documento escrito (forma menos solene não é admitida na lei) que titulasse tal negócio, o que não fez nem protestou juntar, como seria da mais elementar obrigação. r) Como também não logrou provar que as entidades licenciadoras tenham consentido na transmissão do título de utilização privativa do DPM, por via do alegado trespasse, nos termos dos artigos 72°, n° 1 da Lei 58/2005 e 26°, n° 1 do DL 226-A/2007. s) O que ficou basta e congruentemente demonstrado nos artigos 9 a 27 (que aqui se reafirmam e se consideram reproduzidos para todos os efeitos) da contestação que a Ré e ora recorrida apresentou em primeira instância. t) Dados os factos provados e não provados, bem andou o Tribunal a quo em recusar as providências cautelares requeridas. u) Desde logo, em face dos elementos constantes dos autos e do contraditório exercido pela Ré e ora recorrida, não era de todo evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, pelo que seria de afastar, como o fez o Tribunal a quo, a aplicabilidade in casu da alínea a) do n° 1 do art° 120° do CPTA. v) Muito pelo contrário, dos elementos constantes dos autos e de todo o contraditório exercido pela Ré e ora recorrida em primeira instância (que aqui se reafirma e se dá por integralmente reproduzido) resulta evidente a falta de fundamento das pretensões formuladas no processo principal. w) Basta não ter sido feita, como não foi, prova (ainda que sumária) de ter ocorrido o alegado trespasse do estabelecimento de restaurante "F...", do de cujos B... para a A. e ora recorrente, para que as pretensões formuladas no processo principal (Proc° 394/11.2BELLE) soçobrem, maxime, os pedidos 2, 3 e 4 na acção principal, mas também o pedido de suspensão dos alegados actos administrativos não escritos. x) Esse pretenso negócio de trespasse é a base de que parte a A. e ora recorrente para, numa relação interdependente de causa e efeito, alegar e justificar os actos e factos e respectivas consequências jurídicas subsequentes: o requerimento/ comunicação de transmissão do título de utilização do DPM referente ao estabelecimento em causa; o deferimento, tácito ou expresso, de tal requerimento/ comunicação ou, em alternativa, a consumação da transferência daquele título pela mera apresentação do dito requerimento/ comunicação; a consequente aquisição pela A. e ora recorrente do direito de utilização privativa da parcela do DPM ocupada pelo estabelecimento; a suposta revogação desse direito por acto não escrito da ora recorrida; a alegada ilegalidade formal dos invocados actos administrativos não escritos. y) Ora, não tendo sido apresentada qualquer prova minimamente idónea da transmissão por trespasse do estabelecimento de restaurante "F...", ou seja, não provado o facto fonte dos direitos invocados para os quais se requer a tutela cautelar, ficam irremediavelmente prejudicados todos os demais factos e actos subsequentes que dele dependem, nomeadamente, a alegada constituição na esfera jurídica da ora recorrente do reclamado direito à utilização privativa de parcela do DPM e a suposta revogação desse direito. z) Como resulta também evidente a falta de fundamento das pretensões formuladas no processo principal em face da ausência de prova indiciária de um qualquer acto administrativo, tácito ou expresso, constitutivo do direito de utilização privativa do DPM a favor da ora recorrente, conforme decidido pelo Tribunal a quo e sobejamente demonstrado nos artigos 9 a 29 e 43 a 48 da contestação que a Ré e ora recorrida apresentou em primeira instância (que aqui se reafirmam e se consideram reproduzidos para todos os efeitos). aa) E embora tal matéria se quadre preferencialmente no âmbito da discussão de fundo em sede da acção principal, sempre se diga que a pretendida transmissão do título de utilização privativa do DPM a favor da A., com fundamento no trespasse do estabelecimento, estaria vedada na medida em que esse trespasse seria nulo por força do art° 892° do CC, já que o cedente no acto de trespasse não era proprietário pleno daquele estabelecimento. bb) O que vincularia a entidade licenciadora a indeferir o pedido de transmissão, degradando-se assim qualquer nulidade procedimental numa mera irregularidade. cc) E para se chegar a estas conclusões basta uma análise sumária dos autos. dd) Consequentemente, por ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, devem ser negadas as providências cautelares, o que desde já se requer caso não seja, na integralidade dos seus fundamentos e sentido, mantida a Douta Sentença sob recurso. ee) Como igualmente devem ser negadas as providências cautelares requeridas por não se verificarem os requisito de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, como já se expendeu nos artigos 9 a 29, 43 a 49, 55 e 59 da contestação que a Ré e ora recorrida apresentou em primeira instância (que aqui se reafirmam e se consideram reproduzidos para todos os efeitos). ff) E por serem requisitos comuns às alíneas b) e c) do n° 1 do art° 120° do CPTA, mostra-se irrelevante, para a decisão de conceder ou recusar a providência, se esta é ou foi qualificada como antecipatória ou conservatória. gg) Mas aqui (abra-se um parêntise), há que reconhecer que a ora recorrida se inclinou inicialmente pela natureza conservatória da providência requerida. hh) Todavia, face ao teor dos artigos 31° e 32° das alegações de recurso, vacilamos. ii) É que a ora recorrente confessa que explora o estabelecimento em apreço "sem qualquer titulo que legitime essa exploração", levando, a falta de decretamento da providência à perpetuação de uma "ocupação ilegítima do domínio público marítimo e, consequentemente, uma ilegalidade". jj) Isto leva-nos a pensar (cfr. também artigo 39° das alegações) que, na verdade, o que a A. e ora recorrente pretende é que os Tribunais lhe concedam um "sucedâneo" de um título (que sabe não possuir), ainda que transitoriamente mas por tempo indeterminado, que a legitime na ocupação que vem exercendo ilegalmente. kk)E todos sabemos que a imensidão e complexidade de processos pendentes nos Tribunais e os mecanismos e expedientes processuais permitidos podem adiar, e em regra acontece, a decisão da causa principal por largos anos. ll) O que redundaria em óbvio benefício para a ora recorrente e natural prejuízo para o interesse público prevalecente em não manter por longos anos essa situação de ocupação não titulada do DPM se as providências requeridas fossem decretadas. mm) Em todo o caso, como a própria confessa (cfr. artigos 88 a 94 da PI), a A. e ora recorrente mantém na sua posse e explora o estabelecimento em referência denominado "F..." desde pelo menos Novembro de 2007 até ao presente sem que tal posse e actividade tenham sido afectadas pelo(s) acto(s) da Ré e ora recorrida e sem que tenha alegado e muito menos provado ter existido por parte da Ré e ora recorrida qualquer conduta impeditiva da exploração pela A. e ora recorrente desse estabelecimento, nem aduziu quaisquer prova ou indício que justificasse um fundado receio de que tal conduta venha a acontecer. nn) Donde não se verificar o invocado periculum in mora indispensável ao decretamento das providências requeridas, sejam conservatórias ou antecipatórias. oo) Por tudo o que antecede e o mais que já foi expendido na contestação apresentada pela Ré e ora recorrida em primeira instância (que aqui se reafirma e se considera reproduzida para os legais efeitos), deve a Douta Sentença sob recurso ser mantida ou, em alternativa, devem as providência requeridas ser recusadas. 2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida: 1. O Bar Restaurante e “Apoio de Praia” em causa nos autos, sito na Praia da Mareta, Sagres, foi instalado em área do domínio público marítimo, pelo menos desde o ano de 1993, relativamente ao qual foi emitida pela Direcção Geral dos Portos a licença n° 116/92 em 10 de Maio de 1993, em nome de B... – cópia de certidão passada pela ARH em 1/04/2009, nos autos. 2. Posteriormente foram emitidas as licenças 29/94, 21/95, 27/96, 25/97, 25/98 e 25/99, todas em nome de B... para manutenção da ocupação de terreno com bar – restaurante na Praia da Mareta, concelho de Sagres – idem 3. Na estrutura em causa, foi feita a remodelação durante 2001 e, embora não tenha sido emitido título de utilização do DPM, a utilização referida está devidamente autorizada e sobre a ocupação em causa tem sido pago a taxa anual de ocupação do domínio público marítimo, primeiro ao abrigo do Decreto-Lei 47/94, de 22 de Fevereiro, e mais recentemente do Decreto-Lei nº 97/ 2008, de 11 de Maio. Deste modo, e do ponto de vista de utilização do Domínio Público Marítimo, a referida estrutura tem todas as condições para se manter em laboração” – cópia de certidão passada pela ARH Algarve em 1/04/2009, nos autos. 4. B... era casado sob o regime de comunhão geral de bens com C ... ou C... (em primeiras núpcias de ambos), que faleceu em 17 de Maio de 1999 - cópia de escritura de Habilitação de 28/01/2008, nos autos 5. Na relação de bens que ficaram por óbito de Inês Vicente consta, na Verba 118, um “ prédio urbano de r/c, sito na Praia da Mareta, sede da freguesia de Sagres, concelho de Vila do Bispo, inscrito na respectiva matriz sob o artigo nº 648” – idem 6. Por ofício de 3/08/1994, o de cujus B... recebeu a seguinte comunicação “(…) Assunto: LICENCIAMENTO DE APOIOS DE PRAIA E SIMILARES DE HOTELARIA DENTRO DOS LIMITES DE ÁREAS PROTEGIDAS EM 1994 1. Sobre os procedimentos a adoptar no licenciamento de apoios de praia e similares de hotelaria localizados no Domínio Público Marítimo dentro dos limites da Área de Paisagem Protegida SW Alentejano e Costa Vicentina, foi exarado um despacho por Sua Excelência a Ministra do Ambiente e Recursos Naturais. 2. Analisando o processo relativo à sua concessão, tendo em atenção que a instalação aprovada anteriormente e a actualmente existente, constatou-se que não disconcordância entre as duas situações. 3. Assim, informa-se V. Exª que será emitida licença para a instalação referida. 4. Assim deverá V. Ex! dirigir-se à sede deste serviço no prazo de 12 dias com selos fiscais no valor de 365$00, a fim de assinar o termo de responsabilidades e receber um exemplar da licença. O DIRECTOR DA APPSACV (…)” – doc. junto com a p.i. 7. Na sequência, foi emitida a Licença nº 29/94, provisoriamente e até à entrada em vigor do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Aplicável – doc. junto com a p.i. 8. Em 22 de Maio de 1998 foi concedida a B... a Licença Provisória ( Licença nº 25/98) nos termos seguintes: “(…) Pelo Instituto da Conservação da Natureza é concedido a B...a presente licença provisória, nos termos do art°. 17º, nº. 2, conjugado com o disposto no art°. 19°, ambos do Decreto-Lei n. 309/93, de 2 de Setembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n°. 218/94, de 20 de Agosto, para manutenção de Restaurante-Bar sito em Praia da Mareta, Freguesia de Sagres, Concelho de Vila do Bispo, Distrito Faro, ficando o seu titular sujeito às seguintes Cláusulas: 1°. A Presente licença é válida até 30 de Abril de 1999 sem prejuízo da entrada em vigor do Plano de Ordenamento da Orla Costeira aplicável, caducando automaticamente caso este não preveja a manutenção das instalações que constituem objecto desta licença, nos termos do disposto na citada disposição legal, não conferido ao interessado, nesse caso, quaisquer direitos. 2°. A obra será somente utilizada para o fim acima indicado, fim que não pode ser alterado sem prévia autorização do Instituto da Conservação da Natureza; 3°. A presente licença tem por objecto a instalação de Restaurante-Bar com carácter permanente com área licenciada de 174.5 m2 em terrenos dominiais situados em Praia da Mareta. 4°. A presente licença apenas permite a manutenção da construção existente anteriormente licenciada, nos termos constantes do levantamento efectuado pelo Ministério do Ambiente e dos Recursos Naturais, não podendo o seu titular proceder a obras de remodelação ou ampliação das instalações, salvo em casos excepcionais justificados e mediante autorização do Instituto da Conservação da Natureza; 5º O titular desta licença não pode fazer-se substituir no exercício dos direitos conferidos, nem pode transmitir estes a outrem, assim como as obras efectuadas não podem ser transferidas nem hipotecadas, sem autorização prévia do Instituto da Conservação da Natureza; 6°. Em caso de sucessão legítima ou herdeiros, a presente licença transmite-se aos herdeiros,reservando-se, contudo, o ICN aos direitos de a revogar se isso lhe convier; 7º.O Objecto desta licença fica sujeito à fiscalização que as entidades com jurisdição no Local entendam dever realizar para vigiar a utilização dada aos bens dominiais e para zelar pelo cumprimento das normas aplicáveis e das cláusulas estipuladas; 8° O titular desta licença deverá respeitar todas as leis e regulamentos aplicáveis e munir- se de quaisquer outras licenças exigidas por outras entidades; 9°. Do não cumprimento, imputável ao interessado, das obrigações legais e regulamentos aplicáveis ou de qualquer das cláusulas constantes desta licença, resulta a revogação da mesma, com as devidas consequências legais: 10º Pelo presente licença são devidas taxas anuais nos termos da legislação em vigor, a liquidar mediante guias a emitir pelo Instituto da Conservação da Natureza. 11º O não cumprimento da legislação aplicável constitui contra-ordenação, punida com coima, de acordo com o artigo 86°. do Decreto Lei 46/94 de 22.2.1994. 12° Os litígios que surjam relativamente a esta licença serão resolvidos pelos tribunais portugueses. Instituto da Conservação da Natureza, em 22. de Maio de 1998 O PRESIDENTE DA COMISSÃO DIRECTIVA (…)” 9. Com a aprovação do POOC C...foi-lhe concedida a Licença nº 25/99, nos termos seguintes: “(…) Pelo Instituto da Conservação da Natureza é concedida a B... a presente licença, de acordo com o art° 87º da Resolução do Conselho de Ministros n°152/98, de 30 de Dezembro e nos termos do artº. 17°, n°. 2, conjugado com o disposto no art°. 19°, ambos do Decreto-Lei n°. 309/93, de 2 de Setembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei no. 218/94, de 20 de Agosto, para manutenção de equipamento de praia sito em Praia de Mareta, Freguesia de Sagres, Concelho de Vila do Bispo, Distrito de Faro com carácter permanente ficando o seu titular sujeito às seguintes Cláusulas: 1°. A Presente licença é válida até 30 de Dezembro de 2000, prazo até ao qual deverá o seu titular proceder às obras de adaptação das instalações em conformidade com o estipulado no Plano de Ordenamento da Orla Costeira. 2°. Para a adaptação às características construtivas do POOC, fica o titular da licença obrigado a apresentar ao Instituto da Conservação da Natureza um estudo prévio do projecto de arquitectura até ao dia 30 de Junho de 1999. 3°. O Projecto de arquitectura final deverá ser apresentado até ao dia 30 de Dezembro de 1999, devendo conter todos os elementos técnicos e projectos de especialidade que permitam verificar da sua conformidade com o POOC quanto às características construtivas, estéticas e das instalações técnicas, bem como quanto à sua implantação no local e relação com os acessos. 4°. As características construtivas deverão obedecer às seguintes regras: a) Características arquitectónicas (em anexo); b) Só poderá dispor de um piso utilizável; c) E interdita a construção de caves; d) A altura da fachada máxima é de 3m; e) A construção poderá ter uma área coberta máxima de 160 m2 e a construção ser de tipo misto; f) Deverá associar apoio de praia simples (legislação em anexo - folhas n° 7267, 7274 e 7275 do POOC) 5°. A obra será somente utilizada para o fim acima indicado, fim que não pode ser alterado sem prévia autorização do Instituto da Conservação da Natureza; 6°. A presente licença apenas permite a manutenção da construção existente anteriormente licenciada, nos termos constantes do levantamento efectuado pelo Ministério do Ambiente, não podendo o seu titular proceder a obras de remodelação ou ampliação das instalações, salvo no caso justificado de adaptação aos requisitos do POOC e mediante autorização do Instituto da Conservação da Natureza, 7°. O titular desta licença não pode fazer-se substituir no exercício dos direitos conferidos, nem pode transmitir estes a outrem, assim como as obras efectuadas não podem ser transferidas nem hipotecadas, sem autorização prévia do Instituto da Conservação da Natureza; 8°. Em caso de sucessão legítima ou legitimária a presente licença transmite-se aos herdeiros, reservando-se, contudo, o Instituto da Conservação da Natureza aos direitos de a revogar se isso lhe convier; 9º. O objecto desta licença fica sujeito à fiscalização que as entidades com jurisdição no local entendam dever realizar para vigiar a utilização dada aos bens dominiais e para zelar pelo cumprimento das normas aplicáveis e das cláusulas estipuladas; 10°. O titular desta licença deverá respeitar todas as leis e regulamentos aplicáveis e munir-se de quaisquer outras licenças exigidas por outras entidades; 11°. Do não cumprimento, imputável ao interessado, das obrigações legais e regulamentos aplicáveis ou de qualquer das cláusulas constantes desta licença, resulta a revogação da mesma, com as devidas consequências legais; 12° Pela presente licença são devidas taxas anuais nos termos da legislação em vigor, a liquidar mediante guias a emitir pelo Instituto da Conservação da Natureza. 13°. O não cumprimento da legislação aplicável constitui contra-ordenação, punida com comia, de acordo com o artigo 86°. do Decreto Lei 46/94 de 22.02.1994. 14°. Os litígios que surjam relativamente a esta licença serão resolvidos pelos tribunais portugueses. Instituto da Conservação da Natureza, em 01 de Janeiro de 1999 (…)” 10. Em 6 de Agosto de 2007 B... e D...constituíram uma sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada intitulada “A..., LDª”, cujo objecto era a “exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas, nomeadamente, restaurante. Exploração de apoios concessões de praia. Aluguer de equipamentos náuticos e de lazer, nomeadamente, pequenas embarcações” - doc. nº 20 juto com a p.i. 11. Tal sociedade foi transformada em Unipessoal em 6 de Novembro 2007, com o único sócio titular, D...– idem 12. B... faleceu em 19 de Junho de 2009, no estado de viúvo de C..., tendo deixado testamento em que institui herdeiro da quota disponível seu neto, D...– cópia de certidão de óbito e de testamento, nos autos. 13. No 1º Juízo do Tribunal da Comarca de Lagos corre termos um Processo de Inventário sob o nº 856/09.1 TBLGS, sendo requerente D...e cabeça de casal E..., constando da verba nº 2 da Relação de Bens ― ¾ estabelecimento de Bar-Restaurante, denominado “F...”, instalado no prédio urbano sito na Praia da Mareta, em Sagres (…) cuja actividade era exercida em nome individual pelo autor da herança e não cessou actividade pelo seu óbito – doc. nº 2 junto com a oposição do contra interessado 14. A Taxa de Recursos Hídricos devida foi liquidada, pela ARH Algarve, em nome de “Herdeiros de B...” – doc. junto com a p.i. Não se provou: 15. Que tivesse caducado alguma vez qualquer licença concedida a B... – ausência de prova de quem alegou o facto, ou seja, da Autora 16. Que B... tivesse trespassado o estabelecimento de restaurante “F...” a qualquer das sociedades referidas em 11 e 12 – impossibilidade de trespasse sem conhecimento e aprovação das entidades licenciadoras, nos termos legais, não tendo sido provado, antes contestado, tal facto, sendo que, tal facto é contrariado pelo facto referido em 13. O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, defendendo a sua improcedência. O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente. 3. São as seguintes as questões a resolver: 3.1. A matéria de facto está correctamente fixada ? 3.2. Estão reunidos os pressupostos para o decretamento da providência ? 4.1. Pretende a recorrente que seja dado como provado que houve uma declaração de caducidade por parte da recorrida. Junta como prova o documento de fls. 42. Ora, a questão da caducidade ter ou não ocorrido, se produziu ou não efeitos, que efeitos e em que termos operou, são questões de direito. O que se pode dar como provado é o teor do documento de fls. 42 e, posteriormente, dele retirar as possíveis consequências jurídicas. Pretende a recorrente que seja dado como provado que houve um trespasse, invocando os docs. 21, 22 e 23 juntos à p. i.. O doc. 21 (fls. 83) é uma mera comunicação de B... ao ICN a comunicar que pretendia trespassar o estabelecimento e a perguntar qual a posição do ICN perante tal intenção. O doc. 22 é a comunicação de se vai enviar uma fotocópia com uma certidão comercial referente ao pedido de transmissão de apoio de praia. O doc. 23 (fls. 92) é um fax de uma Advogada para o ICN a solicitar a apreciação de um requerimento apresentado pelo seu cliente. Em sítio nenhum se vislumbra qualquer contrato de trespasse, pelo que tal não podia ser dado como provado. Quanto à autorização do ICN para o trespasse, invoca o recorrente os docs. 23 a 25. Quanto ao doc. 23, já vimos que dele nada resulta. Os docs. 24 (fls. 94) e 25 (fls. 95 a 97) são meros faxes internos do ICN, que não concedem nem reconhecem nenhum direito ao recorrente, apenas revelam correspondência entre os diversos serviços, sem que tenha sido tomada nenhuma decisão final. Da leitura destes documentos, não descortinamos em sítio nenhum qualquer decisão a permitir ou autorizar qualquer trespasse. Logo, também está correcta nesta parte a decisão recorrida. Pelo exposto, adita-se à matéria de facto o seguinte ponto: 15º- O ICN remeteu a B... em 08/02/1999 um ofício com o seguinte teor: “Assunto: renovação de licença 1. Vimos por o presente informar V. Exa que, com a publicação do Plano de Ordenamento da Orla Costeira C...através da Resolução do Conselho de Ministros n° 152/98, do dia 30 de Dezembro, a licença de utilização do Domínio Público Marítimo de qne é titular, caducou ao abrigo do n° 2, do art° 17° do Decreto-Lei n° 218/94, de 20 de Agosto, tal como consta da cláusula 1ª da referida licença. 2. Ao abrigo do n° 4, art° 17° do Decreto-Lei n° 218/94, de 20 de Agosto, e de acordo com o Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sines-Burgau, deverá V. Exa apresentar até ao dia 26 de Fevereiro o requerimento a solicitar a renovação da licença pelo prazo máximo de 2 anos acompanhado de peças escritas e desenhadas ou outros elementos que esclareçam pormenorizadamente a situação actual da utilização. 3. Junto com a emissão da licença a que se refere o número anterior, serão indicadas as alterações que terá que efectuar, assim como o prazo concedido para V. Exa apresentar o respectivo projecto. 4. Mais se informa V. Exa dc que, de acordo com o disposto no conjugado dos nº 6 e 8 do art 17° do Decreto-Lei n° 218/94, de 20 de Agosto, se a adaptação às disposições do POOC ocorrerem no prazo de um ou dois anos, é atribuído ao titular da licença ou concessão uma nova concessão pelo prazo de nove anos ou de cinco anos respectivamente. Com os melhores cumprimentos,” – doc. fls. 42. 4.2. Com a presente providência cautelar o recorrente pretende a suspensão de duas, segundo ele, decisões não escritas (uma de deferimento da transmissão de apoio de praia a Herdeiros de B... e outra de indeferimento da transmissão da concessão de equipamento de apoio de praia por cessão de exploração de estabelecimento – trespasse – à recorrente) e a intimação da Ré e contra-interessado para se absterem de tomar condutas que perturbem o normal funcionamento e a exploração do estabelecimento pelo requerente. Entendeu a sentença recorrida que não era uma situação de aplicação do artº 1201.a) do CPTA. Temos de concordar integralmente com a decisão da primeira instância. As questões suscitadas pelo recorrente, sejam vícios formais de actos não escritos, de falta de audiência de interessados, falta de fundamentação, ou o vício de fundo de revogação de acto irrevogável, chocam logo com o primeiro problema: o de saber-se se o recorrente tem qualquer direito substantivo a ver anulado qualquer acto. Como a resposta a esta questão não é evidente, a solução do caso também não é evidente. Defende de seguida o recorrente que estamos perante uma providência conservatória, porque está a explorar o estabelecimento. As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235). Serão conservatórias quando “visam garantir a realização de um direito” (cit.). Ou, como diz Freitas do Amaral, “as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito, enquanto que as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder” (As providências cautelares do novo contencioso Administrativo, in Justiça Administrativa, nº 43, pág. 6). Nos presentes autos não existe nenhuma prova de que a recorrente tenha qualquer direito. A caducidade que pretende ver provada, com a qual subtrairia parte do direito à herança, manifestamente, não colhe. A renovação da licença só existe porque existia o estabelecimento. O estabelecimento comercial é uma organização de factores produtivos (neste sentido, vide Orlando de Carvalho, Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial, 1967, ed. Coimbra Atlântida), é o conjunto de bens posto à disposição da empresa pelo empresário, entre os quais se costumam destacar, o local, o aviamento, a reputação, as relações com fornecedores, com clientes, direitos de crédito, de débito, contratos de trabalho, contratos de fornecimentos, marcas, o Know-how e, no caso dos autos, também uma licença de concessão. Logo, a licença, nova ou antiga, renovada ou renascida, não tem autonomia como bem jurídico destacável do património do de cujus (embora possa ser negociada separadamente como qualquer bem do estabelecimento), ela pertence ao estabelecimento comercial, é um dos seus elementos. Sendo o estabelecimento um bem da herança, manter-se-á como tal, como todos os seus elementos, quer aqueles que se renovem quer os novos. O trespasse também não se provou. Terá apenas uma posse sobre um estabelecimento comercial (com esta afirmação estamos a dizer que a posse não é um direito e também temos consciência que estamos a divergir da doutrina que nega a possibilidade de posse de bens incorpóreos – no sentido defendido por nós, veja-se Ferrer Correia, in “Sobre a Projectada Reforma da Legislação Comercial Portuguesa”, Conferência promovida na Ordem dos Advogados, consultável in http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ReformaFerrer.pdf). Desta posse não se pode retirar qualquer presunção, pelo que a providência foi correctamente classificada como antecipatória. Sendo antecipatória, rege o artº 120.1.c) do CPTA: exige-se a verificação do periculum in mora e o fumus boni iuris, no sentido de se declarar que é provável a pretensão formulada ou a formular no processo principal seja julgada procedente. A sentença recorrida entendeu que o fumus não se verificava e tem de se concordar com ela. Não havendo qualquer prova de que o recorrente tem qualquer direito, não se pode dizer que o requisito se verifica. Acresce que nem dos factos provados nem sequer dos alegados na p. i. há elementos que pudessem também dar como provado o requisito do periculum in mora. Assim sendo, improcede o recurso. 5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso e confirmar a Sentença recorrida. Custas pela recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 07/12/2011 PAULO CARVALHO ANA CELESTE CARVALHO CRISTINA DOS SANTOS