I – Sendo complexas e de difícil dilucidação as questões suscitadas, relativamente à validade e conformidade constitucional de determinada lei, a respectiva aplicação, no âmbito de processo cautelar, baseada em apreciação perfunctória e sumária dessas questões, como é próprio desse processo, na medida em que legitime o juízo de inexistência do requisito do fumus boni iuris, referido na alínea a), do número 1, do artigo 120, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, por não ser evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal e baseada na invocação de inconstitucionalidade de tal diploma legal, postula também o reconhecimento de que não é manifesta a falta de fundamento dessa pretensão do interessado e, por consequência, de que se verifica esse requisito, na respectiva formulação negativa, em conformidade com a previsão da alínea b) daquele mesmo 1. II – Assim, deve ser revogado acórdão que, nas circunstâncias descritas supra em I, decidiu pela inexistência do referido requisito de concessão de providência cautelar conservatória, julgando prejudicada a apreciação das questões relativas à existência dos demais pressupostos de concessão de providência cautelar conservatória.
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: A…… A/S, sociedade com sede em ……., ……. Copenhaga – ……, Dinamarca, requereu no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, contra o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, com sede no Parque da Daúde de Lisboa, Avenida do Brasil, 53, 1749-004 Lisboa e contra o Ministério da Economia e Inovação, citado na Direcção na Direcção Geral das Actividades Económicas, com morada na Av. Visconde Valmor nº72, 1069-041, em Lisboa e a contra-interessada B……, ……, ……. ……, Finland, a suspensão de eficácia dos actos de AIM concedidos pelo Infarmed à contrainteressada para os medicamentos que identifica durante o período de vigência da Patente PT 90845 e do respectivo CCP 152 e ser intimada a DCAE, na pessoa do requerido MEI, intimada abster-se de, enquanto a Patente 90845 e o CCP 152 estiverem em vigor, fixar os PVPs requeridos pela Contra-Interessada, suspendendo o respectivo procedimento administrativo ou a abster-se de fixar tais preços sem que essa fixação fique condicionada a apenas entrar em vigor na data em que a Patente PT 90845 e o CCP 152. Por sentença do TAC de Lisboa de 21/6/2011 (fls. 690 a 710 – 2º volume) foi julgada improcedente a providência cautelar e indeferidos os pedidos formulados. Não se conformando a A…… A/S com esta sentença da mesma interpôs recurso para o Tribunal Administrativo Central Sul que por acórdão de 2/2/2012 negou provimento ao recurso (fls. 1297 a 1316 – Vol. 5º). Deste acórdão interpôs a recorrente a A……. A/S, recurso para este STA, ao abrigo do disposto no artº150º do CPTA, o qual foi admitido por acórdão de 17/5/2012 (fls.1832 a 1836 – Vol. 6º). Termina a recorrente as suas alegações com as seguintes conclusões: A – A interpretação e aplicação da Lei 62/2011 deve ser necessariamente considerada como uma questão que pela sua relevância jurídica e social, se reveste de importância fundamental nos termos do disposto no nº1 do artº150º do CPTA. B – Assim sendo, a apreciação da aplicação/desaplicação da lei nº62/2011 tem de conduzir à conclusão que o presente recurso excepcional de revista tem por fundamento questões jurídicas fundamentais que, revestem importância jurídica excepcional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados supranacionalmente. C – O Tribunal a quo violou claramente normas processuais e substantivas. D – O Tribunal a quo não considerou um conjunto de factos que, de acordo com uma determinada perspectiva de direito, poderia ser relevante para a decisão dos presentes autos e, assim, não permitir o alargamento da matéria de facto tal como pedido pela recorrente nos termos do nº4 do artº712º do CPC, razão pela qual tal decisão deve ser anulada devido a essa deficiência. E – Os factos subjacentes a um processo são sempre específicos. São eles que tornam o processo único e, consequentemente, uma decisão relativa aos factos no âmbito de um outro processo não deveria ser aplicável a outros. F – O Tribunal a quo, ao considerar que “analisados cada um dos artigos mencionados pela recorrente verifica-se que os mesmos embora contenham matéria de facto, não relevam para a decisão a proferir” não verificou se a prova constante dos autos era bastante para possibilitar a correcta solução jurídica do caso em clara violação da lei processual, designadamente, dos arts. 265º nº3, 511º, 659º nº1 e 660º nº2, todos do CPC, aplicáveis ex vi artº1º do CPTA. G – Não constando do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, à luz do nº4 do artº712º do CPC, deveria o Tribunal recorrido ter anulado a decisão proferida na primeira instância por ser deficiente, sendo indispensável a ampliação da matéria de facto constante desta. H – A Lei nº62/2011 não pode ser interpretada e aplicada de modo a que o tribunal possa concluir que, independentemente dos factos considerados como provados, a decisão de indeferimento da providência manter-se-ia. I – Com efeito, as disposições constantes do artº19º nº8, do artigo 23º-A nºs 1 e 2, do artigo 25º nº2 e do artigo 179º nº2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº62/2011 –, bem como dos artigos 8º nºs 1, 2, 3, 4 e 9 do mesmo diploma, são insusceptíveis de afectar a decisão da causa quanto aos factos que devem ser dados como provados. J – Os direitos de patente são direitos fundamentais análogos aos direitos, liberdades e garantias e os actos de concessão das AIMs – cuja eficácia deve ser suspensa - e de aprovação dos PVPs têm por principal finalidade permitir a violação desses direitos, viabilizando assim a prática do crime em que tal violação se traduz. K – As disposições constantes dos artigos 19º nº8, 23º-A nºs 1 e 2, 25º nº2, 179º nº2 do Estatuto do Medicamento – com a redacção dada pelo artigo 4º da Lei nº62/2011 –, bem como, dos artigos 8º nºs 1, 2, 3, 4 e 9 da lei nº62/2011, não são susceptíveis só por si de obstarem ao provimento do presente recurso e procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Recorrente e, consequentemente, também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar. L – O artº19º nº8 do estatuto do medicamento e o artº102º do Código da Propriedade Industrial apenas legitimam a detenção dos produtos patenteados, antes da caducidade da respectiva patente, para fins de testes e ensaios, não franqueando, nomeadamente a possibilidade de ser emitida AIM (ou no caso dos autos ser emitido PVP) para um medicamento coberto por patente. M – O artº102º do Código da Propriedade Industrial não impõe ao Infarmed e à DGAE o dever de investigar ou verificar os direitos da recorrente, nem “torna legais” os actos administrativos suspendendos. N – Tendo o Tribunal a quo entendido que as normas constantes do artº19º nº8, do artº23º-A nºs 1 e 2 e do artº179º nº2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artº4º da Lei nº62/2011 –, bem como, dos arts. 8º nºs 1, 2, 3, 4 e 9 da Lei nº62/2011, contêm uma proibição absoluta de que o Infarmed (ou o MEE através da DGAE) tome conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM (ou atribuição de PVP), da existência de violação de patente por parte do medicamento objecto desse procedimento, ou o obrigue (vinculadamente) a aprovar os respectivos requerimentos de concessão de AIM (os PVP) para tal medicamento, tais disposições são materialmente inconstitucionais por violação, por falta de protecção mínima adequada de um direito fundamental e por introduzirem limitações retroactivas a tal direito, nomeadamente, dos artigos 17º, 18º, 62º nº1 e 266º da CRP, devendo, consequentemente, este Alto Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade. O – Por último, em concreto, uma vez que o Tribunal a quo aplicou as referidas normas no caso vertente com base no artº9º nº1 da Lei nº62/2011, tal interpretação (e aplicação) é inconstitucional por introduzir uma restrição retroactiva de um direito fundamental, violando-se o artº18º nº3 da Constituição, que proíbe que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tenham efeito retroactivo, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade. P – A presente providência cautelar deve ser concedida com base na al.a) do nº1 do artº120º do CPTA e, subsidiariamente, com base na al.b) do mesmo artigo, bastando para isso, em ultima ratio, o juízo de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal. Termina o recorrido Infarmed as suas contra-alegações com as seguintes conclusões: 1.ª O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150.°/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica ou social revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito. 2.ª Aliás, refira-se que, com o presente recurso, a Recorrente apenas pretende antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. 3.ª No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011, então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional. 4.ª Além disso, não constitui motivo de admissão de recurso de revista um alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto. 5.ª Assim, não pode o presente recurso ser admitido, uma vez que, a Recorrente pretende que sem a intervenção e pronúncia técnica dos Tribunais de Comércio, resulte provado que o Escitalopram é um produto novo. 6.ª Por fim, esta questão não tem relevância social para ser admitido o presente recurso, o que se comprova pelo facto de estando ativos mais de 200 processos sobre esta matéria - AIMs - esta ser a segunda vez que esta questão se coloca. 7.ª Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal não estão aptos a verificar se o produto da Recorrente é novo, uma vez que, tal constitui um facto imprescindível para o reconhecimento dos direitos de propriedade industrial da Recorrente. 8.ª Isto porque, nos termos do artigo 4°/1/a) e b) do ETAF, retira-se que os Tribunais Administrativos não têm competência para dirimir conflitos que estejam expressamente atribuídos a tribunais de outras ordens jurisdicionais. 9.ª Sendo que, nos termos da Nova LOFTJ, os tribunais com competência para questões de propriedade industrial são os Tribunais de Comércio. 10.ª Pelo que, a questão da qualificação de “novo” relativamente ao Escitalopram só poderia ter sido feita pelos Tribunais de Comércio. 11.ª Assim, uma vez que tal não ficou provado, também não pode operar a presunção do artigo 98.° do CPI. 12.ª Por outro lado, mesmo que assim não se entendesse, sempre se dirá que a presunção do artigo 98.° do CPI é elidível. 13.ª Por outro lado, e em consequência, não se pode considerar que o tribunal a quo deveria, ao abrigo do artigo 712.°/4 do CPC, ter remetido o processo à primeira instância para produção de prova porquanto, foi a Recorrente que considerou que o douto Tribunal de 1ª instância esteve bem a julgar improcedente a necessidade de suspensão do processo para apreciação de questões prejudiciais. 14.ª Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade Administrativa dirimir. 15.ª No passado dia 12 de Dezembro de 2011 foi publicada a Lei 62/2011 (“Lei 62/2011” ou “Lei”), dando nova redação ao n.° 2 do artigo 25.° do Estatuto do Medicamento que dispõe que “O pedido de autorização de introdução no mercado não pode ser indeferido com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial, sem prejuízo do n.° 4 do artigo 18.°”, resultando evidente que a interpretação agora efetuada sobre a referida norma não pode deixar de ser tida em consideração nos presentes autos. 16.ª E desta resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AIM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial, e por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos. 17.ª Efetivamente, ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto. 18.ª Além disso, os direitos de propriedade industrial não configuram um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA. 19.ª No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir atos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 20.ª Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS. 21.ª Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas. 22.ª Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2.° da Lei 62/2011, os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados. 23.ª Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos. 24.ª Face ao exposto, para além de resultar inequívoco que os direitos de propriedade industrial não são direitos fundamentais, resulta também que, ao contrário do defendido pela Recorrente, não há qualquer inconstitucionalidade da norma constante no artigo 9.°/1 da Lei 62/2011, que conferiu carácter interpretativo à nova redacção dada aos artigos 19.°, 25.° e 179.° do Estatuto do Medicamento, por violação do artigo 18.°/3 da CRP. Emitiu douto parecer o Exmo. Magistrado do Ministério Público, com o seguinte teor: “1. A questão que se coloca nesta revista (vide Ac. da admissão da mesma a fls. 1832/36) é a de saber «se o juiz cautelar pode decidir que não se verifica o fumus boni juris com fundamento na entrada em vigor de uma nova lei (Lei nº16/2011, de 12 de Dezembro), cujas disposições teve em conta, e sem considerar a invocada inconstitucionalidade dessas normas» (muito recentemente foram admitidos vários recursos de revista em que as questões são basicamente as mesmas, sendo o primeiro em 28.3.2012 - Processo n°225/12 e, por isso, seguimos o parecer que ali emitimos). 2. No fundo o Ac. recorrido decidiu de acordo com a jurisprudência deste STA - Ac. de 8.9.2011, Proc. 050812011 (que num caso um pouco diferente, por se tratar de um processo de reconhecimento mútuo, tratava de questões idênticas) e em cujo sumário se pode ler - “I - Como decorre do seu tipo legal, os actos por que o Infarmed atribui números de registo a AIM’s emitidas a nível comunitário não consentem nem envolvem um qualquer juízo sobre a legalidade delas - «ex ante» válidas «em toda a Comunidade», «ex vi» do art. 13°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 726/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/3. II - Assim, é impossível que esses actos atributivos de números de registo sofram das ilegalidades advindas da AIM ofender direitos de propriedade industrial - isto de acordo com a ideia de que só pode haver um erro se houver um juízo onde ele se tenha insinuado. III - A impossibilidade dita em II é manifesta ou flagrante, pois flui imediatamente do cotejo entre o tipo legal daqueles actos e os vícios que, segundo a requerente do meio cautelar, a acção principal lhes imputará e que se fundam no desrespeito de uma patente. IV - A manifesta falta de fundamento da pretensão principal, impugnatória dos actos atributivos dos números de registo, segue-se o imediato indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia de tais actos, ficando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos da providência. V - O indeferimento desse pedido de suspensão de eficácia acarreta igual destino para o pedido de que se intime a Direcção-Geral das Actividades Económicas a não fixar os preços de venda ao público dos medicamentos a quem os números de registo foram atribuídos, pois este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar sem ele”. 2.1. A Lei 16/2011 apenas veio dizer que esta jurisprudência era a mais correcta, pondo fim à controvérsia que existia, tanto na doutrina como na jurisprudência (nomeadamente, no TCA-Sul). Na verdade, “discutia-se se à luz do Estatuto do Medicamento aprovado pelo D.L. no 176/2006, de 30 de Agosto, os actos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) de medicamentos genéricos, bem como os actos que fixam os respectivos preços de venda ao público (PVP) se devem debruçar, ou não, sobre as questões de direito de propriedade industrial (DPI), rectius, sobre o direito à patente do medicamento original ou medicamento de referência”. Este diploma legal veio aditar o art. 23°-A ao EM (D.L. nº176/2006). E através deste aditamento veio esclarecer todas as dúvidas quando dispõe que - “A concessão pelo Infarmed de uma autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento” (nº1). Sendo que no n°2 se acrescenta que - “O procedimento administrativo referido no número anterior não tem por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial”. E no art. 9° nº1 a referida lei consignou que o que ficou disposto naquele aditamento ao EM tem natureza interpretativa. 3. O processo cautelar, como é por demais sabido “destina-se a assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena. No fundo, destina-se a assegurar que a sentença que vier a ser proferida no processo principal tenha efeito útil”. (Vieira de Andrade - A Justiça Administrativa, 335 e Carlos Cadilha, Dicionário do Contencioso Administrativo, 543). Aliás, o art. 112° nº1 do CPTA dispõe - “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo” Contudo, como se trata de um processo cuja decisão é sempre provisória e urgente exige-se ao Juiz um juízo de prognose devendo o mesmo colocar-se “na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de deficit reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica” (Vieira de Andrade, obra citada). A decisão de um processo cautelar é, pois, muito delicada já que é tomada necessariamente, com base em informação insuficiente para uma decisão de fundo do processo principal, as mais das vezes sob grande pressão do factor tempo e, por isso, não admira que o legislador tenha procurado regular minuciosamente os critérios de tomada da decisão judicial. (João Caupers, Introdução ao D. Administrativo). Daí que o julgador tenha que ter em muito devida atenção ao disposto principalmente, no art. 120° nºs. 1 e 2 do CPTA. Nos termos do artº120°, n°1 - b) do CPTA e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito». 3.1. Exige-se, pois, ao Juiz que através dos elementos de facto que lhe são apresentados e também através daqueles que entenda necessário ainda recolher possa decidir sumária e rapidamente (este tipo de processo é urgente) sobre o deferimento ou não da providência cautelar verificados que estejam ou não aqueles requisitos. Não se exige uma prova total para a decisão como é e deve ser exigida para a decisão da acção principal que como é óbvio, exige uma avaliação e uma indagação muito mais cuidadas. Assim, não é aqui o momento para apreciação de fundo quanto a todas as implicações da alteração legislativa subsequente à entrada em vigor da Lei nº16/2011 (nomeadamente, o de saber se a mesma é inconstitucional ou não) (Sendo certo, porém, que pelas razões expendidas nas contra-alegações dos recorridos - INFARMED, MEE E B…… a que aderimos sem reservas, não se vê como possa ser defendida a ii1constitucionalidade de tal Lei). Apenas interessa considerar, para decidir da presente providência cautelar, que a entrada em vigor desta Lei afasta desde logo o “fumus bonis iuris ou, pela negativa, implica a verificação do” fumus malus iuris”. (Ou seja, não é evidente que a acção principal tenha ganho de causa imediato. Sendo até mais evidente que a acção principal improcederá). Por isso, a providência jamais poderia ser decretada mesmo sem a avaliação da existência ou não dos outros requisitos (o periculum in mora e a ponderação de interesses) já que como é sabido todos são de verificação cumulativa. 4. Aliás, nos recentes Acs. de 24.5.2012 - Proc. nº225/12-11 e de 12.6.2012 - Proc. nº332/12 foram negadas as revistas em casos idênticos. Como assim, somos de parecer que o presente recurso de revista não merece provimento, devendo manter-se o douto acórdão recorrido”. Vêm os autos à conferência sem vistos dos Exmos. Adjuntos. Nas instâncias foram dados como assentes os seguintes factos: “1) A A……., A/S, é titular da patente n.°90845, pedida em 14.6.1989 e concedida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial por despacho de 12.5.1994 - publicado em 30.11.1994 no Boletim da Propriedade Industrial -, a qual já se encontra caducada, com a epígrafe “Processo para a preparação de novos enantiómetros do citalopram e de composições farmacêuticas que os contêm” (cfr. Doc. 1, junto com a petição inicial). 2) Dá-se aqui por integralmente reproduzida a Descrição da patente de invenção n.°90845, constante de fls. 139 a 156, dos autos em suporte de papel, a que pertencem as demais folhas a citar, sem menção de origem. 3) Nos termos do Certificado Complementar de Proteção n.° 152, concedido por despacho de 15.9.2003, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial – publicado em 27.2.2004 no Boletim da Propriedade Industrial -, o produto abrangido é a ……., o qual se encontra protegido na patente base n.°90845, com início de vigência em 15.6.2009 e termo de vigência em 15.6.2014 (cfr. Docs. 1 e 3, juntos com a petição inicial). 4) Por despacho de 31.1.2011, do Vice-Presidente do Conselho Diretivo do Infarmed, foi concedida à contrainteressada autorização para introdução no mercado dos seguintes medicamentos que contêm Escitalopram como substância ativa: - Escitalopram B…… (5 mg) comprimidos revestidos por película; - Escitalopram B…… (10 mg) comprimidos revestidos por película; - Escitalopram B…… (15 mg) comprimidos revestidos por película; - Escitalopram B…… (20 mg) comprimidos revestidos por película (cfr. fls. 48, do processo instrutor junto pelo Infarmed, Doc. 12, junto a petição inicial, e fls. 603 a 610). 5) Em 10 de março de 2011, o Conselho Diretivo do Infarmed, IP, proferiu a resolução que consta de fls. 547 a 550, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde é referido nomeadamente o seguinte: “1. O INFARMED-Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. (INFARMED, I.P.), foi citado a 4 de março de 2011, no âmbito do processo cautelar que corre seus termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.° 573/11.2 BELSB, e que tem por objeto autorizações de introdução no mercado de medicamentos genéricos com o princípio ativo Escitalopram, concedidos à B……. em 31 de janeiro de 2011. (...) Pelo exposto, ao abrigo do n.° 1 do art. 128° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Conselho Diretivo do INFARMED-Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., resolve reconhecer que o deferimento da execução do(s) ato(s) de concessão da(s) autorização(ões) de introdução no mercado do(s) medicamento(s) supra identificados, praticado(s) pelo Conselho Diretivo do INFARMED, IP, seria gravemente prejudicial para o interesse público e determina o prosseguimento da sua execução”. 6) Em 16.4.2007, a ora requerente apresentou ao Infarmed um pedido de prestação de informações relativas a pedidos de AIMs pendentes referentes a medicamentos contendo Escitalopram como substância ativa, tendo requerido a emissão de certidões e informado de que era titular de direitos de propriedade industrial em relação ao Escitalopram decorrentes da PT 90845 (cfr. Doc. n.° 13, junto com a petição inicial). 7) Em 26.6.2007 a ora requerente peticionou ao Infarmed que fosse reconhecida enquanto interessada nos procedimentos de AIM de Escitalopram em curso e que lhe fossem garantidos todos os direitos inerentes a essa qualidade, incluindo o direito de audiência prévia, previsto nos arts. 100° e ss., do CPA (cfr. Doc. n.° 15, junto com a petição inicial). 8) Em 28 de fevereiro de 2011 foi apresentada neste tribunal a petição inicial relativa ao presente processo cautelar (cfr. fls. 1 e 2). 9) Em 28 de abril de 2011 foi intentada a ação principal, na qual são formulados os seguintes pedidos: - declaração de nulidade ou anulação — ou ser ordenado o diferimento da sua eficácia até à data de caducidade da patente PT ....... e respetivo CCP 152, que termina em 15.6.2014 - do ato de AIM descrito em 4); - intimação do Infarmed a não autorizar ou não realizar a transferência da titularidade da AIM concedida pelo despacho descrito em 4) à contrainteressada durante o período da vigência da patente PT90845 e respetivo CCP 152, que termina em 15.6.2014; - condenação da DGAE, na pessoa do MEI, a abster-se de, enquanto a patente PT 90845 e extensão do seu âmbito de proteção garantida pelo CCP 152 se encontrar em vigor, emitir os PVPs requeridos ou a requerer pela Contra-interessada ou a abster-se de emitir os referidos atos sem suspender a sua eficácia que termina com a caducidade do CCP 152 (15.6.214) relativamente aos medicamentos descritos em 4) (cfr. proc. n.° 1122/11.2 BELSB)”. Apurados estes factos passamos a averiguar se o acórdão recorrido sofre dos vícios que lhe são imputados. Decidiu-se no acórdão deste STA que admitiu o presente recurso que: “…A decisão da 1ª instância julgou improcedentes os pedidos cautelares formulados, recusando a providência de suspensão de eficácia dos actos administrativos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM’s) dos medicamentos supra identificados e a intimação da DGAE a abster-se de fixar os preços de venda ao público (PVP) requeridos pela contra-interessada. O TCA confirmou a decisão de indeferimento dos pedidos cautelares, embora com fundamentação não coincidente. É que, na pendência do recurso jurisdicional para ele interposto da sentença do TAC, entrou em vigor a Lei nº 62/2011, de 12 de Dezembro, que veio alterar algumas disposições do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo DL nº 176/2006, de 30 de Agosto, atribuindo expressamente “natureza interpretativa” a essas alterações, visando assumidamente a sua aplicação retroactiva a actos de AIM praticados anteriormente à sua vigência, como é o caso dos autos. Perante esta nova Lei, o acórdão recorrido considerou ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal, indeferindo desde logo a providência cautelar ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA. Fundando-se em arestos anteriores daquele Tribunal sobre tal matéria, o acórdão recorrido remeteu e acolheu expressamente para a fundamentação dos acórdãos proferidos nos recursos nºs 8055/11 e 8312/11: “Como todas as considerações acima expendidas valem tanto para as AIM como para a fixação de PVP, dir-se-á, para rematar, que nenhuma ilegalidade se vislumbra nos actos cuja suspensão se requer, … E deste modo, não tendo sido arguidas ilegalidades relacionadas com considerações de eficácia, qualidade e segurança dos medicamentos, que coloquem em causa a protecção da saúde pública, tem de concluir-se que o acto suspendendo é perfeitamente legal e, concomitantemente, manifestamente ilegais e com evidente falta de fundamento, as pretensões formuladas pela requerente. Isto é, constata-se a existência de patente fumus malus iuris que funciona como fundamento da recusa da providência requerida e dispensa a averiguação dos demais requisitos (periculum in mora e ponderação de interesses), que sempre se adianta não existirem .…” É esta decisão que a recorrente impugna, pretendendo ver reapreciadas em sede de revista as questões supra referenciadas, concernentes à invocada manifesta ilegalidade dos referidos actos de AIM e à igualmente invocada inconstitucionalidade da referida Lei nº 62/2011. Ora, esta formação admitiu recentemente vários recursos de revista (o primeiro dos quais o Ac. de 28.03.2012 – Proc. 225/12) incidentes sobre esta mesma matéria, e em que as questões colocadas são essencialmente as mesmas. Ali se considerou: “(…) Sucede, porém, que, designadamente, a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, se apresenta como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria susceptível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica. Estão, assim, preenchidos os pressupostos de admissão do recurso de revista…” Há, pois, e segundo o acórdão parcialmente acabado de transcrever, que averiguar sobre a existência, do fumum malus iuris, cuja falta levou ao indeferimento indeferimento da providência cautelar ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, posição esta confirmada, ainda que por outros fundamentos, no acórdão recorrido. Matéria em tudo semelhante a esta foi já tratada por este STA no seu acórdão de 11/9/2012, onde se escreveu: «No recurso que interpôs dessa sentença, a aqui recorrente pugnou pela evidência da ilegalidade dos actos e entre o mais, pela verificação do periculum in mora. Ao decidir a apelação, o TCA-Sul desviou-se dessa temática. Com efeito, o aresto recorrido centrou a sua pronúncia na Lei n.º 62/2011, de 12.12, entretanto publicada. No fundo, o acórdão entendeu que essa lei viera tornar claro e óbvio que a AIM ou a fixação do PVP são alheias a quaisquer questões de propriedade industrial, não podendo ser invalidadas por essa causa; e, por isso, seria já manifesto que a acção principal, porque exclusivamente fundada em ilegalidades relacionadas com uma patente da autora, está votada ao insucesso. Portanto, e na óptica do TCA-Sul, a providência conservatória dos autos careceria de fumus boni juris e tinha de ser indeferida nos termos do art. 120°, n.º 1, b), segunda parte do CPTA. Na presente revista a recorrente imputa àquele aresto erro de julgamento em matéria de aplicação da Lei n.º 62/2011, de 12/12, e de não verificação de fumus boni iuris. Decisivo para o destino do presente recurso é saber se o acórdão recorrido esteve bem quando concluiu pela falta de fumus boni iuris. Se tiver concluído bem toda a restante matéria é dispensável, pois que basta aquela falta para a improcedência da providência e, por isso, também, para a improcedência do presente recurso. Se tiver estado mal nessa conclusão, tudo o mais também não tem que ser apreciado aqui, pois este Tribunal de revista, não podendo conhecer em substituição, tratando-se, como se trata, de matérias em que são essenciais apreciações de facto, terá que ordenar a baixa dos autos – artigo 729.º do CPC e 150.º, 3, do CPTA. Vejamos. Deve recordar-se que até à entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 a jurisprudência era esmagadora no sentido de não ser evidente a ilegalidade dos autos de autorização como os dos autos. E, por isso, é difícil encontrar casos em que tenha sido concedida providência com base no preenchimento dos requisitos do artigo 120.º, n.º 1, a) do CPTA. Depois da entrada em vigor daquela Lei a questão deixa praticamente de ter actualidade. Já quanto à verificação do requisito de fumus boni iuris do artigo 120.º, n.º 1, b), havia, nomeadamente ao nível do Tribunal Central Administrativo Sul, uma forte corrente no sentido de que ele se verificava. Com a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 passaram a ser muitos os casos de julgamentos do Tribunal Central, como o que agora se nos depara, em que se entendeu que ficava manifesta a falta de fumus. Todavia, como tem sido julgado neste STA em situações similares (e aproveitando-se, agora, aqui, discurso nelas realizado), mau grado as aparências, as coisas não mudaram decisivamente com a emergência da Lei n.° 62/2011. Decerto que ‒ como diz o aresto recorrido ‒ o texto desse diploma aponta para a improcedência dos vícios que, com base na desconsideração das patentes, se assaquem aos actos do género dos ora em causa (os que emitam AIM e os que fixem PVP). Observe-se, porém, desde logo, que a própria publicação de uma lei com natureza interpretativa é demonstração de que – antes dessa lei – a questão não era unívoca. Tanto era assim que justificou uma intervenção do legislador. Depois, vem questionada nos autos a constitucionalidade das normas da Lei n.º 62/2011 que imporiam aquela desconsideração das patentes. E, ante o problema, tem-se reforçado neste STA a convicção de que o assunto não tem uma solução final óbvia ou, pelo menos, não é solucionável sem um dificultoso processo argumentativo. Sendo assim, e apesar da vigência da Lei n.º 62/2011, não pode afirmar-se que é já manifesta a improcedência da acção principal. Deste modo, o acórdão recorrido não pode subsistir. Na medida em que, não sendo, por ora, evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito fumus boni iuris a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1, b) do CPTA. Por isso mesmo, os autos têm de voltar ao TCA-Sul a fim de que aí se aprecie o segmento do recurso interposto da sentença da 1.ª instância, não conhecido no aresto sob censura – desde logo, o que concerne à questão de saber se está verificado o requisito ligado ao periculum in mora, que a 1ª instância afastara. No sentido da decisão que ora se toma podem referenciar-se, a título de exemplo, os acórdãos deste Tribunal de 11-7-2012, no processo 0422/12, e de 5.09.2012, nos processos 390/12, 385/12, 392/12, 465/12, 467/12, 469/12. Pelo exposto, concede-se a revista, devendo os autos baixar ao Tribunal a quo a fim de aí se conhecer da parte do recurso da primeira instância ainda não apreciada» (Proc. nº603/12). Secunda-se inteiramente o que vem expendido neste acórdão que parcialmente se transcreveu naquilo que mais pertinente nos pareceu. Assim, na medida em que não sendo, por ora, evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito fumus boni iuris. Em concordância com tudo o exposto, concede-se provimento ao presente recurso de revista, devendo os autos baixar ao TCAS a fim de, se a tal nada obstar, conhecer da restante matéria do recurso ainda não apreciada. Custas pelo recorrido Infarmed. Lisboa, 23 de Outubro de 2012. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Bento São Pedro.